【摘要】本文擬從我國民事訴訟法中舉證責(zé)任分配的相關(guān)理論入手，探討注冊會計師民事責(zé)任問題中舉證責(zé)任倒置原則的運(yùn)用，并提出了完善該制度的建議和思考。
最高人民法院2001年12月6日制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》明確了民事訴訟中舉證責(zé)任的分配規(guī)則，指出幾種特殊侵權(quán)訴訟適用應(yīng)舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。
一、舉證責(zé)任倒置的理論與相關(guān)規(guī)定
?。ㄒ唬┡e證責(zé)任分配的本質(zhì)和原則
民事舉證制度的核心是舉證責(zé)任的分配問題，責(zé)任分配的理論按照歷史的發(fā)展可以分為兩大類：一類是按照證明對象的性質(zhì)來分析，確定哪些事實(shí)應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人加以證明；一類是按照法律構(gòu)成要件的事實(shí)，依據(jù)不同的價值標(biāo)準(zhǔn)來對舉證責(zé)任加以分配。筆者以為，舉證責(zé)任分配的本質(zhì)就是確定法律要件的歸屬人問題。某一個當(dāng)事人想要證明某種法律效果的存在，就必須要證明有其承擔(dān)的該法律效果的法律要件是存在的。舉證責(zé)任分配的理論應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)體法解釋的范疇，舉證責(zé)任分配理論的目的就是識別實(shí)體法中的規(guī)定，而非創(chuàng)造新的規(guī)定。
《民事訴訟法》中有關(guān)舉證責(zé)任分配規(guī)則僅體現(xiàn)在第64條第一款中：“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)”，即“誰主張誰舉證”原則。2001年12月最高人民法院制定的司法解釋《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》指出了舉證責(zé)任倒置的幾種特殊情況，在一定程度上彌補(bǔ)了之前的不足。
（二）適用舉證責(zé)任倒置的含義和必要性
舉證責(zé)任倒置是與“誰主張誰舉證”的正置原則相對的。所謂舉證責(zé)任倒置，指法律基于對受害人的保護(hù)等原因的考慮，使提出主張的一方當(dāng)事人（通常是原告）對其主張的事實(shí)不直接承擔(dān)舉證責(zé)任，而由反對的一方就某種事實(shí)的存在或不存在負(fù)舉證責(zé)任，如果反對的一方不能就此舉證證明則要承擔(dān)敗訴后果的風(fēng)險（王利明，2004）。
舉證責(zé)任倒置源于德國聯(lián)邦法院證明責(zé)任轉(zhuǎn)換的實(shí)踐總結(jié)，是為適應(yīng)危險事故責(zé)任中的受害人進(jìn)行有效救濟(jì)和全面保護(hù)這一需要而產(chǎn)生的，它的出現(xiàn)是必然的，也是合理的。1.舉證責(zé)任倒置是平衡特殊侵權(quán)方式下雙方當(dāng)事人利益的需要。它是相對于民事訴訟誰主張、誰舉證的原則而設(shè)立的，這是基于現(xiàn)代法制的正義和公平對傳統(tǒng)舉證規(guī)則的補(bǔ)充。2.從訴訟的角度看，特殊侵權(quán)中舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容細(xì)化，為法官查清案件事實(shí)真相并在此基礎(chǔ)上做出公正的判決提供了制度保障，也使司法審判從形式上的公平向?qū)嵸|(zhì)性的公平又邁出了一大步。因此，在證據(jù)法上，舉證責(zé)任倒置制度的作用逐漸擴(kuò)張，適用范圍越來越廣泛。
二、注冊會計師民事責(zé)任的歸責(zé)原則與舉證責(zé)任
（一）注冊會計師對第三方民事責(zé)任的性質(zhì)
注冊會計師對第三方的民事責(zé)任是指注冊會計師因違約、過失或欺詐對除委托人以外的有利益關(guān)系的第三人造成損害，按照相關(guān)法律規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。目前，我國理論界和實(shí)務(wù)界對注冊會計師由于違法執(zhí)業(yè)或自身過錯而給委托人造成的損失需要承擔(dān)違約責(zé)任已達(dá)成共識。但是，對注冊會計師對第三者的民事責(zé)任尚有不同看法，主要有“違約責(zé)任”和“侵權(quán)責(zé)任”兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，注冊會計師對第三者的民事責(zé)任應(yīng)確定為“侵權(quán)責(zé)任”。我國的立法也是把會計師事務(wù)所及注冊會計師的民事責(zé)任規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任。
引起注冊會計師審計民事法律責(zé)任的有會計師事務(wù)所和注冊會計師自身的原因，還有整個社會環(huán)境和市場機(jī)制的因素（如：欠缺完善的法律環(huán)境、社會公眾對審計的期望過高等）。這些因素的存在使注冊會計師時時都有可能陷入民事法律訴訟之中。從根本上講，審計期望差距的存在是產(chǎn)生該責(zé)任的社會因素。
（二）注冊會計師承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則
民事法律責(zé)任歸責(zé)原則的確定對于舉證責(zé)任由誰承擔(dān)意義重大，必須合理地加以確定。理論界關(guān)于注冊會計師職務(wù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則有四種觀點(diǎn)，即：無過錯責(zé)任原則說、過錯責(zé)任原則說、過錯推定原則說和公平責(zé)任說。有的學(xué)者認(rèn)為，我國注冊會計師侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)為過錯責(zé)任的特殊形式——過錯推定原則。筆者認(rèn)為，注冊會計師的民事責(zé)任宜以過錯推定原則為歸責(zé)原則，主要原因在于保護(hù)弱勢群體（投資者）的需要和提高鑒證業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)水平。同時，從世界上發(fā)達(dá)國家地區(qū)的立法實(shí)踐情況看，美國、日本和我國臺灣地區(qū)等地的《 證券交易法》均采用無過錯推定原則，而且取得了很好的效果。
2003年1月9日，最高人民法院出臺的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》是我國證券市場第一個有關(guān)侵權(quán)民事賠償適用法律的系統(tǒng)性司法解釋，它對會計師等中介機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任也作了明確的規(guī)定。通過分析相關(guān)條文的內(nèi)容可以認(rèn)為，現(xiàn)行立法對會計師民事責(zé)任的歸責(zé)原則傾向于采取過錯責(zé)任原則。
?。ㄈ┡e證責(zé)任倒置原則的適用
參考最高人民法院司解釋關(guān)于《因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任》中醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定，當(dāng)注冊會計師發(fā)生驗(yàn)資、審計等民事訴訟糾紛時，應(yīng)采用舉證倒置的原則，可以在《注冊會計師法》及其他法規(guī)中明確規(guī)定舉證責(zé)任由注冊會計師承擔(dān)，即由注冊會計師就審計行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。采用舉證責(zé)任倒置的原則，由作為被告的注冊會計師及事務(wù)所承擔(dān)舉證責(zé)任，能夠大大減輕處于弱勢的第三方的證明責(zé)任負(fù)擔(dān)，能夠更好地實(shí)現(xiàn)公平。從效率上看，也能使訴訟的處理更為簡便、快捷。
三、舉證責(zé)任倒置原則在確認(rèn)注冊會計師民事責(zé)任過程中的若干思考
在涉及注冊會計師的民事訴訟中實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”，應(yīng)能贏得輿論和理論界的一致好評。為注冊會計師規(guī)定較重的證明責(zé)任，能夠促使注冊會計師在執(zhí)業(yè)行為中遵守獨(dú)立審計準(zhǔn)則，盡到與其專業(yè)水平相符的謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)，而且能夠減少相關(guān)訴訟的發(fā)生。為使該原則得到更好的實(shí)施，在實(shí)踐中應(yīng)思考以下一些問題：
（一）借鑒與吸收英美法中的一些舉證責(zé)任分配規(guī)則
為進(jìn)一步強(qiáng)化舉證責(zé)任的程序性功能，我國可以適當(dāng)?shù)亟梃b與吸收英美法中的一些舉證責(zé)任分配規(guī)則。按照英美法現(xiàn)代證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的通說，證明責(zé)任分配不存在一般性的標(biāo)準(zhǔn)，只能在綜合若干分配要素的基礎(chǔ)上作個別決定。應(yīng)依據(jù)利益均衡原則，具體問題具體對待，要均衡各種利益，進(jìn)行舉證責(zé)任公平分配時考慮諸如政策、公平、證據(jù)、距離、方便、蓋然性、請求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任等多方面的因素。這種為實(shí)現(xiàn)利益均衡而在各個案件中進(jìn)行不同舉證責(zé)任的分配方法，雖然有時會導(dǎo)致個案或各個地方的審理標(biāo)準(zhǔn)不同，但筆者認(rèn)為，在當(dāng)前我國社會經(jīng)濟(jì)和誠信建設(shè)水平條件下，極易出現(xiàn)原告無須付出較大成本而“濫訴”注冊會計師，注冊會計師及事務(wù)所又不得不花費(fèi)很大精力和費(fèi)用舉證應(yīng)訴的情況下，不妨適當(dāng)引進(jìn)英美法這種利益均衡的標(biāo)準(zhǔn)，就具體案件的不同情形分配當(dāng)事人之間的舉證責(zé)任。
?。ǘ┡e證責(zé)任倒置的法官自由裁量與法院調(diào)查取證
《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)方。筆者認(rèn)為，可以將舉證責(zé)任倒置的決定權(quán)、舉證的范圍等控制在最高人民法院或者授權(quán)高級人民法院決定，這樣能最大程度地減少因允許法官裁量決定舉證責(zé)任倒置問題而帶來的混亂，也有利于保護(hù)法律問題應(yīng)有的統(tǒng)一性、公正性和嚴(yán)肅性。而且，對法官濫用自由裁量權(quán)不合理地確定舉證責(zé)任的，注冊會計師有權(quán)以此為由提起上訴或申請?jiān)賹彙?
《民事訴訟法》第65條第1款規(guī)定：人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，但并未就法院調(diào)查取證的范圍做出規(guī)定，加之對當(dāng)事人舉證責(zé)任分配規(guī)則規(guī)定得不清楚、不明確，使人容易誤認(rèn)為人民法院調(diào)查收集證據(jù)是理所當(dāng)然的事情。按證據(jù)制度的理論基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)是法院指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行舉證，在特定條件下，法院依職權(quán)收集證據(jù)，彌補(bǔ)當(dāng)事人舉證能力的不足。只有強(qiáng)化注冊會計師舉證責(zé)任與法院依職權(quán)收集證據(jù)的關(guān)系，才能防止出現(xiàn)片面強(qiáng)調(diào)注冊會計師舉證或包攬調(diào)查收集證據(jù)的現(xiàn)象。
?。ㄈ┏绦蚍ㄅc實(shí)體法的關(guān)系
舉證責(zé)任倒置不僅僅是一個證據(jù)法上證明責(zé)任分配的問題，而且與當(dāng)事人在實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)。正因?yàn)榕e證責(zé)任倒置規(guī)則并不能純粹地歸屬于實(shí)體法或程序法，所以對舉證責(zé)任倒置規(guī)范的立法應(yīng)貫徹程序法與實(shí)體法相結(jié)合的原則?；谖覈厥獾牧⒎▊鹘y(tǒng)，對舉證責(zé)任倒置可以采取法定主義的方法，在程序法中作原則性與概括性的規(guī)定。畢竟在法官判案的過程中程序法的規(guī)定并不能解決所有問題，案件的是非曲直還須在實(shí)體法中尋找根據(jù)，通常實(shí)體法對責(zé)任承擔(dān)的法律要件的規(guī)定，從根本上確定了舉證責(zé)任的分擔(dān)。實(shí)行舉證責(zé)任倒置必須要遵循實(shí)體法的立法宗旨并且要有明確的法律依據(jù)，為此相關(guān)規(guī)定必須體現(xiàn)在注冊會計師法當(dāng)中。
?。ㄋ模┙⒆詴嫀煼韶?zé)任鑒定主體
注冊會計師侵權(quán)在損害賠償案中就審計行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。一般要尋找獨(dú)立的第三者證實(shí)或鑒定其審計行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系或自己不存在過錯。目前，對于鑒定主體而言：一是法院；二是由注冊會計師協(xié)會或由協(xié)會成立一個由專業(yè)人士組成的獨(dú)立的鑒定委員會鑒定；三是由申請法院委托其他會計師事務(wù)所組成的鑒定小組進(jìn)行。據(jù)此，筆者認(rèn)為，上述主體都存在各種缺陷，由其他會計師事務(wù)所的注冊會計師以個人名義對注冊會計師法律責(zé)任進(jìn)行鑒定是一種可行的辦法。在具體實(shí)行過程中可以建立案件鑒定人三方選任制度，可以由當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?、人民檢察院和司法、財政、審計部門的有關(guān)人員和專家共同組成審計鑒定協(xié)調(diào)委員，在不干涉鑒定人獨(dú)立行使鑒定權(quán)利的前提下，組織、協(xié)調(diào)和監(jiān)督具體案件的鑒定工作等審計鑒定日常工作管理。
