發(fā)起人虛假出資是一種違反發(fā)起人協(xié)議和公司章程中約定的出資義務(wù)的行為，即不履行或者不按約定履行出資義務(wù)卻偽造依約出資假象的欺詐行為。發(fā)起人發(fā)生虛假出資這種違反出資義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)債不履行的民事責(zé)任。鑒于發(fā)起人虛假出資等違反出資義務(wù)的行為和引發(fā)的對公司的債不履行責(zé)任在性質(zhì)上雖為一種獨(dú)立的債不履行責(zé)任，但畢竟這種違反出資義務(wù)的行為及其引發(fā)的責(zé)任非常接近于合同的違約行為和違約責(zé)任。因此，發(fā)起人虛假出資的構(gòu)成及其責(zé)任的追究以及具體的民事責(zé)任的方式準(zhǔn)用合同法的規(guī)定和原理，一般都是可以參考和援用違約責(zé)任的理論來解決虛假出資的實(shí)踐問題的。具體而言，發(fā)起人虛假出資時(shí)對公司承擔(dān)的民事責(zé)任的方式主要有以下幾種：
追繳出資追繳出資是指發(fā)起人虛假出資即不履行或者不按約定履行出資義務(wù)卻故意偽造依約出資的假象時(shí)，公司可以依照公司法、合同法的有關(guān)規(guī)定，向法院提起繼續(xù)履行出資義務(wù)的訴訟，強(qiáng)制虛假出資股東繼續(xù)履行沒有履行的出資義務(wù)。
追繳出資類似于合同法上的強(qiáng)制繼續(xù)（實(shí)際）履行責(zé)任。強(qiáng)制繼續(xù)（實(shí)際）履行責(zé)任是指在債務(wù)人違反合同時(shí)，經(jīng)法院判決或者仲裁機(jī)構(gòu)裁決，債務(wù)人繼續(xù)完成自己未完成的合同義務(wù)，使對方的合同目的得以實(shí)現(xiàn)的責(zé)任形式?！逗贤ā返?09條、第110條分別對金錢之債與非金錢之債的強(qiáng)制繼續(xù)（實(shí)際）履行責(zé)任做了規(guī)定，即：當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（1）法律上或者事實(shí)上不能履行；（2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（3）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。因此，公司可以依照《公司法》第28條和《合同法》第109條、第110條的相關(guān)規(guī)定，對虛假出資的發(fā)起人提出追繳出資的請求。
賠償損失發(fā)起人虛假出資會損害其他守約發(fā)起人等股東、公司本身以及公司債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，虛假出資的發(fā)起人對其他守約發(fā)起人要承擔(dān)包括損害賠償責(zé)任在內(nèi)的違約責(zé)任，對公司債權(quán)人在特殊情況下也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而對公司本身則要承擔(dān)賠償因其虛假出資給公司造成的一切財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償責(zé)任。
發(fā)起人虛假出資的賠償損失責(zé)任是指發(fā)起人虛假出資即不履行或者不按約定履行出資義務(wù)卻故意偽造依約出資的假象給公司造成財(cái)產(chǎn)損害時(shí)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任?！逗贤ā返?07條、第113條對違約者的賠償損失即損害賠償責(zé)任做了規(guī)定，即：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在追究虛假出資的發(fā)起人的賠償損失責(zé)任時(shí)，可以援用《合同法》的上述規(guī)定及原理。
催告失權(quán)催告失權(quán)，又稱失權(quán)程序，它是指公司對于不履行出資義務(wù)的股東，可以催告其在一定的期限內(nèi)履行，逾期不履行的，該股東即喪失其股東權(quán)利，其所認(rèn)購的股份可以另行募集。大多數(shù)國家的公司法都規(guī)定了失權(quán)程序，如德國《有限責(zé)任公司法》第21條規(guī)定：“在拖延支付的情形下，可以對拖延支付的股東再次頒發(fā)一項(xiàng)儆戒性催告，催促其在一個待定的寬限期限內(nèi)履行支付，否則即將其連同應(yīng)當(dāng)支付的股份一并除名”?！豆痉ā窙]有規(guī)定催告失權(quán)制度，但筆者認(rèn)為，雖然《公司法》沒有規(guī)定催告失權(quán)，但只要發(fā)起人在發(fā)起人協(xié)議或者公司章程中對失權(quán)程序有明確約定，公司實(shí)踐中就可以運(yùn)用催告失權(quán)的責(zé)任形式或者救濟(jì)方法。這是因?yàn)椋阂馑甲灾?、合同自由是公司法靈魂。
催告失權(quán)責(zé)任類似于合同法上的單方解除合同，是對違約方的一種制裁?！逗贤ā返?4條對守約方當(dāng)事人的單方解除合同情形做了規(guī)定，即：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形”。
可見，公司法上的催告失權(quán)責(zé)任類似于《合同法》第94條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的守約方當(dāng)事人在“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”情形下的單方解除合同權(quán)。
筆者認(rèn)為，由于發(fā)起人虛假出資很多情形下都是一種根本違反出資義務(wù)卻又偽造出資假象的不法欺詐行為，主觀惡性很大，嚴(yán)重違反誠實(shí)信用原則和資本充實(shí)原則。因此，《公司法》中也應(yīng)當(dāng)建立催告失權(quán)制度。筆者建議，針對包括虛假出資在內(nèi)的發(fā)起人的根本違反出資義務(wù)的行為，將來修訂《公司法》或者制定相關(guān)司法解釋增設(shè)催告失權(quán)制度時(shí)，可以擴(kuò)大催告失權(quán)的適用范圍。這是因?yàn)椋杭热晃覀兛梢詫Πl(fā)起人雙重遲延的違反出資義務(wù)行為實(shí)行催告失權(quán)制度，那么，我們沒有理由不對主觀惡性更大、對公司損害更重的虛假出資行為、預(yù)期根本違反出資義務(wù)的行為（類似于合同法上的逾期違約）等適用失權(quán)程序。筆者認(rèn)為，中國將來修訂《公司法》或者制定相關(guān)司法解釋如果這樣規(guī)定，也是一種制度創(chuàng)新。
利息罰則德國《股份法》第63條和《有限責(zé)任公司法》第20條規(guī)定：“沒有及時(shí)支付所要求款項(xiàng)的股東，應(yīng)自期滿之日起交付應(yīng)交款的5%的年息”，并允許章程規(guī)定合同罰款。德國法的這種規(guī)定類似于合同法上的法定違約金和約定違約金。針對虛假出資的發(fā)起人，起碼可以要求其承擔(dān)對公司的延繳款項(xiàng)的利息和滯納金。當(dāng)然，公司章程也可以約定對虛假出資者的罰金（相當(dāng)于懲罰性違約金）數(shù)額和比率。筆者建議，將來修訂《公司法》或者制定相關(guān)司法解釋可以考慮增設(shè)利息罰則制度，以懲戒虛假出資等嚴(yán)重違反出資義務(wù)的發(fā)起人，更好地保護(hù)其他守約發(fā)起人等股東、公司本身和公司債權(quán)人的合法權(quán)益。
需要說明的是，以上四種方式只是發(fā)起人虛假出資的最主要的民事責(zé)任承擔(dān)方式。實(shí)踐中，發(fā)起人可以在發(fā)起人協(xié)議或者公司章程中自由約定虛假出資發(fā)起人對公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體的民事責(zé)任方式，只要這種方式不違反“公序良俗”，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定即可采用。此外，公司法等相關(guān)法律也可以直接規(guī)定其他的民事責(zé)任承擔(dān)方式，如針對虛假出資的發(fā)起人故意以次充好的瑕疵出資行為，公司可以責(zé)令其以約定的合格之物更換等民事責(zé)任承擔(dān)方式。
