一、公司的資本結(jié)構(gòu)與債權(quán)治理
談及公司債權(quán)人對公司治理的參與，一個首要問題就是公司治理的起源及含義。一般認(rèn)為，公司治理一詞始于20世紀(jì)70年代的美國。隨后，公司治理流行于歐洲。公司治理的定義具有多樣化。經(jīng)濟學(xué)者和社會科學(xué)者?；诖韱栴}與合約的不完全性，認(rèn)為公司治理是影響商事公司分配資源和收益的制度，或者是由所有者、董事會和高級執(zhí)行人員以及和其他利害相關(guān)者之間的組織架構(gòu)，通過這個架構(gòu)，公司目標(biāo)及其實現(xiàn)手段得以確定。這種寬泛的定義不僅關(guān)注正式規(guī)則，而且重視用以彌補正式規(guī)則缺失的非正式制度;不僅包括公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，而且包括資本市場、勞動力市場、破產(chǎn)制度和政府競爭政策等外部環(huán)境。據(jù)此，公司治理包括但不限于“公司治理結(jié)構(gòu)”，而且注重非正式制度等潛規(guī)則。
傳統(tǒng)公司治理理論認(rèn)為，公司資本結(jié)構(gòu)對公司治理結(jié)構(gòu)有影響：（1）適當(dāng)?shù)呐e債有利于改善公司的資本結(jié)構(gòu)，分散公司股東的投資風(fēng)險，增加公司價值，并有利于股東利益最大化；（2）由于債權(quán)人不參與企業(yè)管理，舉債融資相對增加了經(jīng)理人的控制權(quán)，有利于激勵經(jīng)理人努力工作；（3）經(jīng)營良好的公司，舉債成本相對低廉，有利于公司的快速發(fā)展和低成本擴張。 在現(xiàn)代公司尤其是股份公司中，債權(quán)人對公司的投資已經(jīng)像股東投資一樣必不可少，無論是投資的數(shù)量還是質(zhì)量都引人關(guān)注。債權(quán)人為優(yōu)化公司資本結(jié)構(gòu)作出貢獻，同時承擔(dān)投資風(fēng)險，債權(quán)人事實上已經(jīng)成為現(xiàn)代公司的重要的利益相關(guān)者。 但由于在傳統(tǒng)公司法理論和制度安排中，債權(quán)人仍然是一個消極投資人的角色，雖然有關(guān)法律為債權(quán)人利益的保護設(shè)置了諸如擔(dān)保制度等制度保障，但是公司債權(quán)人參與公司治理的權(quán)利仍然缺失。相對于公司股東而言，債權(quán)人的利益維護往往處于弱勢，其主要原因在于公司的一切經(jīng)營活動都在大股東監(jiān)督和控制下的經(jīng)營者手中。盡管從表面上來看，在許多場合下債權(quán)人利益的維護相對于公司股東具有相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)、保全權(quán)、擔(dān)保權(quán)等，但這些權(quán)利的有效實現(xiàn)需要許多現(xiàn)實的條件和前提，否則它們可能只是法律上的、紙面上的權(quán)利，而不是現(xiàn)實中的、既得的利益。從一般的制度安排的角度來看，降低債權(quán)人法律風(fēng)險的主要機制有債權(quán)人利益保護的法律機制和債權(quán)人參與公司治理的機制。前者主要作為一種事后保障機制而存在，在債權(quán)人合法利益受到損害后由債權(quán)人依法提出請求保護程序而啟動具有被動性；后者作為一種事前、事中保障機制而存在，依靠債權(quán)人積極參與公司治理活動而保障自己的利益，具有主動性。
二、各國債權(quán)治理的有關(guān)實踐經(jīng)驗
相對于公司股票而言，公司債務(wù)的種類相對負(fù)責(zé)。從公司債務(wù)的構(gòu)成內(nèi)容來看，可分為公司貸款、公司債、應(yīng)付客戶款、應(yīng)付職工福利、應(yīng)付所得稅等。不同的債務(wù)內(nèi)容賦予債權(quán)人不同的權(quán)利。其中銀行是公司資金的主要提供者，是債務(wù)市場的主角。在我國，由于不允許企業(yè)間的相互拆借，公司貸款融資的唯一合法渠道就是向銀行申請貸款。因此銀行就成為公司最主要的債權(quán)人。筆者在此主要介紹美國、日本和德國的有關(guān)經(jīng)驗和實踐。
?。ㄒ唬﹤鶛?quán)治理的英美模式
在美國，受1933年通過的《銀行法》中的“格拉斯·斯蒂格條款”的限制，禁止銀行直接持有公司的股份。從而使得美國銀行無法通過持有公司股份而參與公司內(nèi)部事務(wù)，抑制了其在公司法人治理中的作用。這樣，盡管美國法律規(guī)定董事會是公司法人治理的核心組織，其代表股東行使公司權(quán)力，但由于信息不對稱以及搭便車等原因使董事會難以在公司陷入危機時使其擺脫困境。不過，自20世紀(jì)70年代以來，金融自由化的浪潮對銀行業(yè)務(wù)發(fā)生了顯著影響，特別是許多非銀行金融機構(gòu)對銀行業(yè)務(wù)的滲透以及外國銀行從事綜合經(jīng)營的趨勢，使得美國銀行競相采用創(chuàng)新手段，避開管制，向其他業(yè)務(wù)過渡。
由上可見，美國的金融機構(gòu)有嚴(yán)格的分工，商業(yè)銀行和投資銀行各自為營，業(yè)務(wù)交叉少。商業(yè)銀行被禁止直接持有非金融公司的股份，它們與企業(yè)的聯(lián)系主要體現(xiàn)在貸款業(yè)務(wù)和作為信托財產(chǎn)的個人股份管理兩個方面，銀行信托部根據(jù)合同為了委托者的利益優(yōu)先運用股份，這與以控制公司管理權(quán)為目的的持股行為有本質(zhì)區(qū)別。由于銀行不能持有企業(yè)股份，也就無法控制公司，只有在公司破產(chǎn)時銀行才會臨時接受股票以交換其貸款。銀行對企業(yè)的資金業(yè)務(wù)以短期為主，一般不對企業(yè)作長期貸款。在這種模式下，銀行對企業(yè)的監(jiān)督是間斷性的，即只有在企業(yè)違約時才進行，目的在于保證貸款的安全性。銀行從企業(yè)處得到的信息僅限于企業(yè)外部公開的信息。美國商業(yè)銀行對企業(yè)的融資是一種保持距離型融資而不是控制導(dǎo)向型融資，其特征是通過市場和法律而不是通過人事參與等直接干預(yù)來實現(xiàn)銀行對公司的控制。
在英國，法律雖然對銀行的經(jīng)營業(yè)務(wù)沒有明確的分工限制，但習(xí)慣上卻形成的是專業(yè)化業(yè)務(wù)制度，銀行不參與公司法人治理。但20世紀(jì)70年代以后，在世界金融放松管制的沖擊下，英國進行了“爆炸式”的金融改革，銀行已不再滿足于傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)，紛紛向其他非金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域擴張，向“綜合化”、“全能化”發(fā)展。因此英國銀行也逐漸參與到公司法人治理中來。
?。ǘ﹤鶛?quán)治理的日本、德國模式
日本和德國銀行與企業(yè)的關(guān)系以“社團”或“法人”市場經(jīng)濟為運行基礎(chǔ)，銀企間產(chǎn)權(quán)制約較強，企業(yè)以間接融資為主。銀行在企業(yè)經(jīng)營中發(fā)揮重要作用，而資本市場作用相對較小。日德兩國都允許銀行間相互持股，商業(yè)銀行可以直接持有企業(yè)的股份。
