公司機會；經(jīng)營范圍；控股股東；董事；高級管理人員
一、國外公司機會的認定標準
英國和美國的公司機會理論均是在20世紀產(chǎn)生和發(fā)展的，然而英國法上的公司機會理論并沒有獲得獨立的理論地位，其并沒有像美國法上的公司機會理論那樣完備。
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在英聯(lián)邦國家，公司機會規(guī)則是以衡平法上受托人的信義義務為基礎發(fā)展起來的。英國法上認定公司機會采用的是無利益沖突原則即董事不應將自己的利益置于與公司利益相沖突的位置。一些學者認為除了無利益沖突原則之外，不爭利原則也應當為認定公司機會的標準。不爭利原則即只要董事基于受托地位賺取了利潤，無論其是否為善意，均應當承擔相應責任。在Regal (Hastings) Ltd v Gulliver一案中便適用了該原則，上議院最終裁定被告返還出售股份所得的利潤。在這兩項原則之下，公司機會理論對于董事利用該公司機會的規(guī)制是極為苛刻的。然而隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，該種嚴格標準已經(jīng)不能適應現(xiàn)在復雜的商業(yè)環(huán)境。2006年英國通過新公司法，明確指出董事應當避免與公司利益沖突，特別是篡奪屬于公司的財產(chǎn)、信息和商事機會，若某種情形無法被合理的認定與公司利益存在沖突，則不應該認定為構(gòu)成董事義務之違反。新公司的該種保留，體現(xiàn)了近代法院對于公司機會規(guī)則逐漸寬容的態(tài)度。
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在美國公司機會理論相對成熟，形成了一系列的公司機會標準:1900年阿拉巴馬州的Lagarde v. Anniston Lime＆Stone Co.一案確立了“利益或預期標準”；1939年Guth v.Loft Inc一案中確立了“經(jīng)營范圍標準”，是“利益或預期標準”的補充；“公平性標準”是由美國學者白蘭廷提出，后來在Durfee v. Durfee＆Canning Inc.一案中，馬諸塞州最高法院采納了此觀點；在1974年，明尼蘇達州最高法院中確立了“兩步分析法”即將經(jīng)營范圍標準與公平性標準結(jié)合起來認定公司；J.C.Shepherd提出了“權利濫用標準”；克拉克教授提出“不同公司，不同標準”的主張，在美國產(chǎn)生了重要的影響；《公司治理規(guī)則：分析與建議》第5. 05 條(b) 款區(qū)分了專職董事、高管和兼職董事、高管認定公司機會的不同標準，另外在其第5. 12 條(b) 款中明確列明了控股股東篡奪公司機會的認定標準。
英國公司機會的認定標準比較嚴格，盡管在靈活性上存在一定的缺陷，但是其可以更好地保護公司的利益。美國判例法中確定的公司機會認定標準比較靈活，有利于保護市場的效率，然而單一的認定標準無疑會有這樣那樣的缺陷，如公平標準的模糊性、概括性造成了適用上缺乏可操作性；預期利益標準中預期利益的不確定性，很多公司機會難以認定，使得董事、高管篡奪公司機會的行為無法得到追究等。《公司治理原則：分析與建議》中根據(jù)專職董事、高管和兼職董事高管，控股股東和董事、高管的不同特點在公司機會認定標準上加以區(qū)分，對于我國公司機會標準的建構(gòu)具有很大的借鑒意義。
二、我國公司機會認定標準的建構(gòu)
（一）董事、高管篡奪公司機會的認定標準
《公司法》第149條僅規(guī)定了“利用職務便利”這一標準，目前我國公司機會的判斷還沒有一個明確的標準。劉俊海教授認為認定公司機會應從以下幾個方面認定：1）董事在執(zhí)行職務中獲得。2）董事有義務向公司披露該機會。3）該機會與公司的經(jīng)營活動密切相關。他主要是借鑒了美國的“經(jīng)營范圍標準”，然而他的該種認定標準存在一定的問題：首先，公司機會是董事在執(zhí)行職務過程中獲得的機會，那么該董事是在工作之余獲得的機會就必然不是公司機會嗎？筆者并不這樣認為。如果在執(zhí)行職務之余，交易相對人是基于該董事與該公司的關系才將機會提供給公司的，此時該機會當然屬于公司機會。其次，董事并非直接利用職務之便利，而是利用該職務所產(chǎn)生的影響力獲得某一機會，那么該機會也應當屬于公司機會。最后，“經(jīng)營范圍標準”采用，在實踐中也存在一定的弊端，公司在章程制定時，盡可能的擴大自己的經(jīng)營范圍，以期將未來可能遇到的公司機會都囊括在其經(jīng)營范圍之內(nèi)，從而造成了經(jīng)營范圍的概括、模糊、寬泛。這樣便會產(chǎn)生一個問題即也許某一機會屬于公司的經(jīng)營范圍，然而如果該公司沒有足夠的財力或技術能力去利用該機會，那么此時該機會若仍屬于公司機會，無疑會造成資源的浪費。另外，《公司治理規(guī)則：分析與建議》第5.05條(b) 款將專職董事、高管和兼職董事、高管的認定標準加以區(qū)分，規(guī)定專職董事和高管適用經(jīng)營范圍標準，對于非專職的董事、高管只要求其遵守忠實義務。筆者認基于專職董事、高管和兼職董事、高管的不同特點，應當將二者予以區(qū)分。專職董事、高管多存在于公開公司之中，其業(yè)務范圍廣，采用經(jīng)營范圍標準可以更好的保護公司的利益。而兼職董事多存在于封閉公司中，該類公司一般都是股東直接參與公司管理，公司的經(jīng)營管理體現(xiàn)的是大股東的意志，董事在公司經(jīng)營決策中發(fā)揮的作用較小。另外其僅為兼職，并不具有像專職董事、高管對公司那樣嚴格的義務，因此要求其承擔忠實義務是恰當?shù)?。綜上所述，筆者認為：
1、專職董事、高管而言，公司機會的認定標準為：（1）董事、高管利用職務之便利包括利用該職務產(chǎn)生的影響力獲得該機會；（2）董事和高管有義務向公司就該機會進行全面的披露；（3）該機會與公司現(xiàn)有的或即將從事的業(yè)務密切相關；（4）公司有足夠的財力或技術能力利用該機會。
2、對于兼職董事而言，公司機會的認定標準為：（1）董事和高管在履行職務過程中或者履行職務之余，依其合理的判斷，相信交易相對人是意圖將該機會提供給公司的；或（2）公司對于該機會享有利益或者期待利益，董事或高級管理人員利用該機會與公司利益產(chǎn)生沖突；或（3）董事、高管利用公司資源獲得的商業(yè)機會。
