一、中美企業(yè)內(nèi)部控制法律規(guī)范的立法形式比較
(一)美國的立法形式美國聯(lián)邦法律《SOX》(2002)中第302條(公司的財務(wù)報告責任)和404條(管理層的內(nèi)部控制評價)中規(guī)定企業(yè)內(nèi)部控制制度，《SOX》對美國《1934年證券交易法》作出了重大修改。美國證監(jiān)會(sEC)為指導財務(wù)報告內(nèi)部控制(ICFR)制定了若干“規(guī)則”，公眾公司會計監(jiān)察委員會(PCAOB)也制定了若干《審計標準》。根據(jù)SEC制定的13a-15(f)規(guī)則或PCAOB第5號標準，財務(wù)報告內(nèi)部控制被定義為：由發(fā)行人(公司)的主要執(zhí)行官及財務(wù)官或履行相似職責的其他人設(shè)計或監(jiān)督，并由發(fā)行人(公司)的董事會、經(jīng)營者和其他職員實施的，旨在對符合一般公認會計原則的財務(wù)報告的可靠性以及供對外使用的財務(wù)報表的編制提供合理保證的一個流程?！禨OX》是在安然、世界通訊等相繼發(fā)生財務(wù)欺詐丑聞后，美國國會為挽救投資者信心而制訂的，是對美國商業(yè)行為作出的最深遠的變革”。
(二)中國的立法形式規(guī)定公司內(nèi)部控制制度的主要是財政部會同證監(jiān)會等部門制訂的部門規(guī)章《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》(2008)。此外，也有規(guī)范文件對內(nèi)部控制作出規(guī)定，如《上市公司證券發(fā)行管理辦法》、《上海證券交易所上市公司內(nèi)部控制指引》、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》等，但這些文件或者不是專門的內(nèi)部控制規(guī)范，或者效力等級不如《規(guī)范》。根據(jù)《規(guī)范》，內(nèi)部控制被定義為“由企業(yè)董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層和全體員工實施的、旨在實現(xiàn)控制目標的過程”。我國《證券法》沒有直接規(guī)定內(nèi)部控制制度的條款。
二、中美企業(yè)內(nèi)部控制法律規(guī)范的法律內(nèi)容比較
(一)中美企業(yè)法律內(nèi)容相同點一是為上市公司提供審計服務(wù)的注冊會計師事務(wù)所不得同時提供非審計服務(wù)；二是在董事會下成立審計委員會；三是對舉報人進行保護等。
(二)中美企業(yè)法律內(nèi)容不同點一是在規(guī)定內(nèi)部控制制度的目標方面有很大區(qū)別?！兑?guī)范》規(guī)定的目標很全面，它參照了美國反欺騙性財務(wù)報告委員會(cOSO)的“內(nèi)部控制―綜合框架報告”(1992)的觀點。該報告將公司內(nèi)部控制的目標分為三類：經(jīng)營的效果和效率、財務(wù)報告的可靠性以及遵守可適用的法律和規(guī)章。該報告還認為內(nèi)部控制應(yīng)包括五個要素：控制環(huán)境、風險評估、控制活動、信息和溝通、監(jiān)控(Ferola，2006)?！兑?guī)范》相應(yīng)地將內(nèi)部控制的目標規(guī)定為“是合理保證企業(yè)經(jīng)營管理合法合規(guī)、資產(chǎn)安全、財務(wù)報告及相關(guān)信息真實完整，提高經(jīng)營效率和效果，促進企業(yè)實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略”?！禨OX》規(guī)定的目標則很單一。在SEC工作人員聲明中，ICFR總體的目標確定為“促進可靠的財務(wù)報表的編制”，并指出可靠的財務(wù)報表必須相當準確。該目標著重強調(diào)了財務(wù)報告的可靠性目標，而沒有包括經(jīng)營的效果和效率等目標，這與《sOX》的出臺直接根源于安然等公司的財務(wù)欺詐丑聞有關(guān)。二是在規(guī)定財務(wù)報告的可靠性方面存有重大區(qū)別?！兑?guī)范》側(cè)重于企業(yè)經(jīng)營水平的提高和企業(yè)資產(chǎn)的保護。具體到財務(wù)報告的可靠性，雖提到“財務(wù)報告及相關(guān)信息真實完整”，卻沒有規(guī)定更具體的實施規(guī)則，反而著重規(guī)定內(nèi)部控制的五個要素。與之相反，《sOX》對財務(wù)報告的信息披露進行了具體規(guī)定。因此，筆者認為，《規(guī)范》本身的出臺并不能夠改善我國對上市公司財務(wù)欺詐的監(jiān)管力度。盡管《sOX》將內(nèi)部控制的目標局限在財務(wù)報告的可靠性方面也引起學者的質(zhì)疑，但鑒于我國上市公司財務(wù)欺詐丑聞不斷的事實，即便我國認可內(nèi)部控制的目標不應(yīng)囿于財務(wù)報告的可靠性方面，但也應(yīng)集中體現(xiàn)財務(wù)報告的可靠性方面?！兑?guī)范》沒有明確規(guī)定經(jīng)理層在內(nèi)部控制制度的制定與實施中的義務(wù)或責任，而《SOX》在著名的第302及404條中對經(jīng)理層核證財務(wù)報告的義務(wù)進行了具體規(guī)定，并且在第906條規(guī)定了有關(guān)經(jīng)理層的財務(wù)報告方面的嚴格法律責任，而財務(wù)報告的報備應(yīng)該是內(nèi)部控制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，只有明確經(jīng)理層在這個環(huán)節(jié)的法律義務(wù)及責任，才更有可能使投資者獲得真實地反映公司財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的信息，以有效解決他們與經(jīng)理層之間的信息不對稱問題。
三、我國企業(yè)內(nèi)部控制法律規(guī)范的完善
(一)市場、制度及政府之間的關(guān)系分析市場、制度、政府之間存在一定的邏輯依賴關(guān)系：稀缺的社會資源需要優(yōu)化配置才可能達到政府所追求的社會經(jīng)濟績效的最大化目標；市場是資源優(yōu)化配置的手段；制度則能夠為市場的運作提供保障。要有效論證經(jīng)理層在財務(wù)報告方面的法律義務(wù)與法律責任，就需要對三者的內(nèi)在屬性進行分析。一是市場發(fā)生作用可以提升社會經(jīng)濟績效。市場，是人與人之間交往的場所，也是人與人之間產(chǎn)權(quán)交換或轉(zhuǎn)移的場所；企業(yè)，是市場的重要參與者，稀缺性社會資源，如勞動力、資本、土地等生產(chǎn)要素均通過各自相應(yīng)的要素市場在企業(yè)間進行分配，這些企業(yè)通過消耗資源而生產(chǎn)的產(chǎn)品或服務(wù)被用來滿足消費者的需求。因此，生產(chǎn)要素在企業(yè)間的分配狀況就會直接影響到用以滿足消費者需求的產(chǎn)品／服務(wù)的產(chǎn)出。假如市場是完全競爭的，所有生產(chǎn)要素、產(chǎn)品、服務(wù)都可以從市場上得到，那么邊際社會收益就會等于邊際社會成本，整個經(jīng)濟系統(tǒng)就能達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)，最大化經(jīng)濟績效。二是制度可以保障市場發(fā)生作用。制度，是規(guī)范一個社會中人與人之間交往的規(guī)則。制度“由正式規(guī)則(法律、憲法、規(guī)則)、非正式規(guī)則(習慣、道德、行為準則)及其實施效果構(gòu)成”，而市場則是個天然的規(guī)則集，沒有規(guī)則就沒有市場，“市場的有效性直接決定于制度框架”?！爸贫葲Q定著經(jīng)濟績效，是新制度經(jīng)濟學為經(jīng)濟學家所給出的重要結(jié)論”(科斯，2003)。三是政府可以保障制度發(fā)生作用。政府，根據(jù)“大不列顛百科全書(學術(shù)版)”的定義，是管理和調(diào)控一個國家或政治共同體的政治體系，本文中“政府”指廣義上的政府，涵蓋立法、司法、行政等職能部門。政府可以對制度施加影響：一方面，非正式規(guī)則的有效運作離不開政府的支持，如國際貿(mào)易方面的許多國際慣例得到了各國的尊重；另一方面，政府可以直接制定憲法、法律等正式規(guī)則，并且通過司法、行政等法律執(zhí)行手段來保障制度的實施。
(二)制度與政府在解決市場失靈中不完全信息問題的作用分析一是投資者與經(jīng)理層之間存在信息不對稱問題。在上市公司中投資者(委托人)與經(jīng)理層(代理人)之間存在典型的委托一代理關(guān)系。雖然同為上市公司的重要主體，兩者的目標卻相互沖突，“一個人的成本是另一個人的收益：所支付的工資是代理人的收益，并且是委托人的成本，而代理人的努力有利于委托人，卻是代理人付出的成本”。人們不懈地追求個人利益的最大化，當他們與擁有相似目標的企業(yè)結(jié)合時更是如此，在這種法則下，經(jīng)理層的欺詐、投機與權(quán)力濫用就在所難免。但由于經(jīng)理層擁有投資者未知的私人信息，導致兩者存在信息不對稱。根據(jù)信息經(jīng)濟學理論，這將帶來兩個問題：第一是逆向選擇問題。在委托人與代理人簽訂合同之前，如果代理人擁有私人信息就產(chǎn)生逆向選擇問題。該問題的存在
導致委托人尋找不到最優(yōu)的代理人。因為委托人缺乏完全信息來評估代理人，因而不愿承擔風險去選擇要價最高的代理人，寧愿采取保守策略選擇要價中等的，結(jié)果會致使劣幣驅(qū)逐良幣，高端代理人不得不離開這個市場。第二是道德風險問題。在委托人與代理人簽訂委托合同后，如果代理人擁有委托人沒有擁有的信息就產(chǎn)生道德風險問題。該問題的存在導致委托人不能有效觀察或控制代理人的行動，因此，委托人就無法有效判斷經(jīng)理層是否按最符合委托人利益的方式行事。在簽約前，代理人為了解決信息不對稱會積極進行信號傳遞，一旦簽約后，代理人就會在傳遞信號之前進行成本與收益的比較。同理，如果信號是有成本的，而且如果信號傳遞行動不能抵消這一成本的話，那么代理人也就不會希望去傳遞信息。在這種情況下，委托人就會對代理人的行動處于不知情狀態(tài)，最終委托人或者承擔更高的代理成本，或者承受代理人欺詐行為的風險，或者兼而有之。但一個理性的投資者不會不計成本的獲取信息，這里存在一個臨界點。一旦達到這個臨界點，投資者將會放棄投資于證券市場，這就給社會經(jīng)濟績效帶來負面影響。因此，如何有效應(yīng)對代理人道德風險問題就成為公司治理理論的一個重要課題。
二是投資者與經(jīng)理層之間信息不對稱問題的解決途徑。對于代理人道德風險問題的解決，新制度經(jīng)濟學家認為一個重要的途徑就是委托人給代理人提供有效的激勵，具體而言，委托人需要“設(shè)計一個激勵合同以誘使代理人從自身利益出發(fā)選擇對委托人最有利的行動”(莫里斯，1997)，如采取獎金、股票期權(quán)等貨幣型手段作為激勵，使代理人認識到私人信息的公開能帶來更大收益，從而得到足夠動力去披露私人信息。通常這種激勵是有效的，但要使代理人一直地忠實履行受托責任，僅靠委托人提供的貨幣型激勵還不夠，還需要有政府所提供的由正式規(guī)則構(gòu)成的制度型激勵。制度型激勵主要指以法律規(guī)則這種制度形式提供的激勵。制度型激勵對貨幣型激勵起到良好的補充作用：貨幣型激勵通過道德權(quán)威發(fā)生作用，對于道德水平高的善良代理人而言，這種激勵才能生效；而制度型激勵通過法律權(quán)威發(fā)生作用，對于道德水平低的無良代理人而言，利益的驅(qū)使使得道德變得無足輕重，貨幣型激勵往往難以有效發(fā)生作用，只能借助于法律的威懾與懲治功能來加大他們?yōu)槠墼p行為的成本。因此，法律規(guī)則的存在是必需的，“通過責任的分配和賠償一懲罰規(guī)則的實施，法律將個人行為的外部成本內(nèi)部化，誘導個人選擇社會最優(yōu)的行動”(張維迎，2005)。隨著法律規(guī)則完善程度的提高，代理人的道德水平也將成比例地提高。具體而言，由法律規(guī)則提供的制度性激勵具體又可細分為兩種：管理責任型激勵，主要指公司施加給經(jīng)理層的諸如解聘、降職等形式的責任。這種管理責任由法律明確規(guī)定，公司不會因此類措施的采取而處于勞動法或合同法上的不利地位。結(jié)合企業(yè)內(nèi)部控制制度來說，就是在法律規(guī)則中明確規(guī)定經(jīng)理層承擔關(guān)于該制度的制定方面的管理義務(wù)，如果經(jīng)理層沒有適當履行這方面的管理義務(wù)，就要承擔管理責任。法律責任型激勵，主要指司法或行政機關(guān)施加給經(jīng)理層的諸如罰款、罰金、監(jiān)禁等形式的責任。結(jié)合企業(yè)內(nèi)部控制制度來說，即在法律規(guī)則中明確規(guī)定經(jīng)理層承擔關(guān)于該制度的實施方面的法律義務(wù)，如果經(jīng)理層沒有適當履行這方面的法律義務(wù)，違反該制度框架下財務(wù)報告的報備或其他信息披露義務(wù)，就需承擔法律責任。因此，在解決委托人與代理人之間的信息不對稱問題上，政府的作用必不可少。然而，《規(guī)范》并未明確經(jīng)理層在內(nèi)部控制制度的制定方面的管理責任，也未明確規(guī)定管理層在內(nèi)部控制制度的實施方面的法律責任。因此，筆者建議《規(guī)范》或修訂的相關(guān)證券法律應(yīng)在借鑒《S0X》302及906條款的基礎(chǔ)上，完善經(jīng)理層在與內(nèi)部控制制度的制定與實施相關(guān)具體的管理責任和法律責任。
由于經(jīng)理層與投資者之間存在信息不對稱，投資者無法有效觀察或控制經(jīng)理層的行動，因此難以避免經(jīng)理層的機會主義與道德風險問題的出現(xiàn)。給經(jīng)理層提供適當?shù)募羁梢杂行Ы鉀Q信息不對稱。這些激勵除了投資者提供的獎金、股票期權(quán)等貨幣型激勵外，還需要制度尤其是法律等正式規(guī)則的制定或完善所提供給經(jīng)理層的制度型激勵。結(jié)合內(nèi)部控制制度而言，可由政府提供的制度性激勵包括由法律規(guī)則明確經(jīng)理層在企業(yè)內(nèi)部控制制度的制定方面的管理義務(wù)而提供的管理責任型激勵，以及經(jīng)理層在企業(yè)內(nèi)部控制制度的實施方面的法律義務(wù)而提供的法律責任型激勵兩種。目前，中、美兩國都出臺了相關(guān)法律規(guī)范，要求企業(yè)加強內(nèi)部控制制度的制定或?qū)嵤?。與美國相比，我國在信息披露方面的規(guī)定還不完善，無法對投資者尤其是私人投資者的利益提供有效的制度性保障。因此，我國應(yīng)在借鑒美國先進經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進一步完善現(xiàn)有的規(guī)范制度，從而使我國企業(yè)內(nèi)部控制法律規(guī)范制度得以成熟發(fā)展。
