案例：可口可樂并購匯源果汁
2008年9月3日，可口可樂公司宣布以24億美元收購匯源全部股份。并于2008年9月18日，可口可樂公司向商務(wù)部遞交了申報(bào)材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可樂公司根據(jù)商務(wù)部要求對(duì)申報(bào)材料進(jìn)行了補(bǔ)充。11月20日，商務(wù)部認(rèn)為可口可樂公司提交的申報(bào)材料達(dá)到了《反壟斷法》第二十三條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此項(xiàng)申報(bào)進(jìn)行立案審查。
由于此項(xiàng)集中規(guī)模較大、影響復(fù)雜，2008年12月20日，初步階段審查工作結(jié)束后，商務(wù)部決定實(shí)施進(jìn)一步審查，書面通知了可口可樂公司。商務(wù)部認(rèn)為，此項(xiàng)并購涉及經(jīng)營者集中具有排除、限制競(jìng)爭效果，將對(duì)中國果汁飲料市場(chǎng)有效競(jìng)爭和果汁產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展產(chǎn)生不利影響。
為了減少收購對(duì)競(jìng)爭產(chǎn)生的不利影響，商務(wù)部與可口可樂公司就附加限制性條件進(jìn)行了商談，要求申報(bào)方提出可行的解決方案，但可口可樂公司應(yīng)商務(wù)部要求提交的修改方案仍不能有效減少此項(xiàng)收購對(duì)競(jìng)爭產(chǎn)生的不利影響。商務(wù)部認(rèn)為參與集中的經(jīng)營者可口可樂沒有提供充足的證據(jù)證明集中對(duì)競(jìng)爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會(huì)公共利益，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案，因此商務(wù)部依法作出禁止此項(xiàng)收購的決定。
商務(wù)部反壟斷局負(fù)責(zé)人表示，反壟斷審查的目的是保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益。自2008年8月中國反壟斷法實(shí)施以來，商務(wù)部共收到40起包括合并、收購在內(nèi)的經(jīng)營者集中申報(bào)，可口可樂收購匯源案是第一個(gè)未獲通過的案例。
商務(wù)部決定禁止此項(xiàng)經(jīng)營者集中（壟斷）。2009年3月20日通知可口可樂其收購匯源案未通過反壟斷審查。
在本案例中，商務(wù)部通知可口可樂其收購匯源案未通過反壟斷審查，理由是：禁止此項(xiàng)經(jīng)營者集中（壟斷）。那么是不是商務(wù)部一錘定音，可口可樂如果不服是不是還有其他渠道可以繞過《壟斷法》進(jìn)行并購？投融資專家張雪奎（歡迎定制張雪奎教授投資融資課程13602758072）教授認(rèn)為繞是繞不過的，但是可以提起行政復(fù)議和行政訴訟，進(jìn)而否決商務(wù)部的決定。
商務(wù)部禁止可口可樂收購匯源一案中，相關(guān)市場(chǎng)界定為中國果汁行業(yè)，理由是不利于競(jìng)爭。這表明此前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的保護(hù)民族品牌的理由不在此次反壟斷審查考慮之列。張雪奎教授認(rèn)為該案的審查符合法定程序，但是如果可口可樂或者匯源對(duì)此決定不服，可以根據(jù)《反壟斷法》第五十三條之規(guī)定提請(qǐng)行政復(fù)議，如果對(duì)復(fù)議結(jié)果仍然不服可以提起行政訴訟。
行政復(fù)議程序：是行政復(fù)議申請(qǐng)人向行政復(fù)議機(jī)關(guān)（本案例的行政復(fù)議，應(yīng)該由可口可樂或匯源果汁向商務(wù)部的負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)提起行政復(fù)議）申請(qǐng)行政復(fù)議至行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出復(fù)議決定的各項(xiàng)步驟、形式、順序和時(shí)限的總和。行政復(fù)議程序是行政復(fù)議行為的重要環(huán)節(jié)，也是行政復(fù)議合法、高效進(jìn)行的重要保證。
行政訴訟的程序：行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院依法進(jìn)行審理和判決的訴訟制度。
商務(wù)部禁止可口可樂收購匯源一案中，相關(guān)市場(chǎng)界定為中國果汁行業(yè)，理由是不利于競(jìng)爭。這表明此前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的保護(hù)民族品牌的理由不在此次反壟斷審查考慮之列。李長青認(rèn)為該案的審查符合法定程序，但是如果可口可樂或者匯源對(duì)此決定不服，可以根據(jù)《反壟斷法》第五十三條之規(guī)定提請(qǐng)行政復(fù)議，如果對(duì)復(fù)議結(jié)果仍然不服可以提起行政訴訟。本案例中可口可樂或者匯源果汁并沒有行使自己的權(quán)利。
投融資專家張雪奎（歡迎定制張雪奎教授企業(yè)并購課程13602758072）教授認(rèn)為，本案例中有一些法律程序是企業(yè)并購過程中需要熟悉的：
一、什么是經(jīng)營者集中?
經(jīng)營者集中是指下列三種情形：
(一)經(jīng)營者合并;
(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán);
(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。
二、企業(yè)并購反壟斷審查的執(zhí)法部門是哪一家?
根據(jù)國務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于職能分工的三定方案，經(jīng)營者集中的反壟斷審查由商務(wù)部負(fù)責(zé)，商務(wù)部下設(shè)反壟斷局，是三家國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中人數(shù)最多的一家。
三、什么樣的企業(yè)并購需向商務(wù)部申報(bào)審批?
根據(jù)2008年8月1日國務(wù)院第20次常務(wù)會(huì)議通過的《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中：
1、參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;
2、參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。
達(dá)到以上任一標(biāo)準(zhǔn)的參與集中的企業(yè)負(fù)有主動(dòng)申報(bào)的義務(wù)。未達(dá)到以上標(biāo)準(zhǔn)，但是按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭效果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。這既是商務(wù)部的權(quán)利也是商務(wù)部的義務(wù)。
四、反壟斷審查須提交哪些文件?
經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)集中，應(yīng)當(dāng)提交下列文件、資料：
1、申報(bào)書;
2、集中對(duì)相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭狀況影響的說明;
3、集中協(xié)議;
4、參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的上一會(huì)計(jì)年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告;
5、國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。
申報(bào)書應(yīng)當(dāng)載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實(shí)施集中的日期和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他事項(xiàng)。
經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，應(yīng)當(dāng)在商務(wù)部規(guī)定的期限內(nèi)補(bǔ)交文件、資料。我們看到本案中就出現(xiàn)了商務(wù)部要求補(bǔ)交材料的情形。這樣做的后果就是初步審查立案期限后延，使執(zhí)法部門可以更從容應(yīng)對(duì)。
五、反壟斷審查的程序是怎樣的?
審查將分為兩個(gè)階段，一是為期30天的初步審查階段。如果在完成第一階段審查以后，認(rèn)為該并購案影響市場(chǎng)競(jìng)爭的可能性比較大，就會(huì)進(jìn)入第二階段審查。第二階段審查為期90天，必要時(shí)第二階段審查還可延長60天。一般案件往往第一階段便能出結(jié)果。
六、反壟斷審查一般考慮哪些因素?
審查經(jīng)營者集中，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：
1、參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額及其對(duì)市場(chǎng)的控制力;
2、相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度;
3、經(jīng)營者集中對(duì)市場(chǎng)進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響;
4、經(jīng)營者集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;
5、經(jīng)營者集中對(duì)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響;
6、國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場(chǎng)競(jìng)爭的其他因素。
對(duì)外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的還要進(jìn)行國家安全審查。
審查的過程是相當(dāng)復(fù)雜的，首先要界定相關(guān)市場(chǎng)，還要考慮營業(yè)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以及整體市場(chǎng)競(jìng)爭結(jié)構(gòu)等等。
七、反壟斷審查有哪幾種結(jié)果?
無非是兩種結(jié)果：批準(zhǔn)或禁止。
但是在批準(zhǔn)的結(jié)果里面有一種特殊情形需要注意：默許。根據(jù)《反壟斷法》第二十五條第二款之規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)初步審查立案以后30日后未作出進(jìn)一步審查決定的，經(jīng)營者可以實(shí)施集中。也就是說你只要捱過了初查的三十天就萬事大吉了。
一般情況下，多數(shù)反壟斷審查會(huì)順利通過，只有少部分可能確實(shí)會(huì)排除限制競(jìng)爭的情況會(huì)被禁止。這是一種陪綁機(jī)制，多數(shù)陪綁者會(huì)最終得以釋放，根本目的還是為了保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭秩序。
《反壟斷法》主要規(guī)制大企業(yè)的行為，《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》主要是規(guī)制中小企業(yè)的行為。這是兩者的區(qū)別所在。
八、競(jìng)爭者的權(quán)利：對(duì)集中提出異議。
關(guān)鍵詞：企業(yè)并購 企業(yè)管理 并購重組 私募股權(quán)基金
