2010年7月12日，證監(jiān)會發(fā)審委召開2010年第103次發(fā)審委會議，否決了廈門蒙發(fā)利科技(集團)股份有限公司的首發(fā)申請。
發(fā)審委認為，蒙發(fā)利科技產(chǎn)品銷售存在單一客戶比例較大的情形，對未來盈利能力構成重大不確定性。
從蒙發(fā)利科技前五大客戶銷售情況的明細表(見附表)中可看出，報告期內(nèi)連續(xù)三年，“HOMEDICS,INC.”這家美國公司都是蒙發(fā)利科技最大的客戶，且銷售收入占比均接近了50%。這種對單一客戶形成重大依賴的情形，令發(fā)審部門無法判斷該客戶的穩(wěn)定性和長期性，進而無法判斷對其利潤穩(wěn)定性的影響。不符合《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》第37條第6款的規(guī)定，即“其他可能對發(fā)行人持續(xù)盈利能力構成重大不利影響的情形”。
從截至2009年期末蒙發(fā)利科技的股權結構可以看出，鄒劍寒和李五令并列第一大股東。在職位劃分上，鄒劍寒任蒙發(fā)利科技的董事長兼總經(jīng)理，李五令任副董事長兼副總經(jīng)理。
為了形成共同控制人，鄒劍寒、李五令已簽署了《確認暨承諾函》及相關補充協(xié)議，確保在不違反國家法律法規(guī)的情形下，一致行動人協(xié)議長期有效。
律師發(fā)表意見認為：“鄒劍寒、李五令為發(fā)行人共同的控制人是真實、合理的，且自1996年8月以來長期保持穩(wěn)定、有效存在，符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號》第三點的要求。”
保薦機構發(fā)表意見認為：“鄒劍寒、李五令為發(fā)行人共同的控制人是真實、合理的，并自1996年8月以來長期保持穩(wěn)定，完全符合《證券期貨法律適用意見【2007】第1號》第三點的要求?！?br />
事實上，發(fā)行人所做的“技術處理”，即簽訂《確認暨承諾函》的行為不足以形成共同控制關系的認定條件。律師和保薦機構所發(fā)表的核查意見沒有深入到問題的本質。
據(jù)《證券期貨法律適用意見【2007】第1號》第三條規(guī)定，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權的，應當符合以下條件：
(一)每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權;
(二)發(fā)行人公司治理結構健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作;
(三)多人共同擁有公司控制權的情況，一般應當通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權利義務清晰、責任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權的多人沒有出現(xiàn)重大變更;
(四)發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應當提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權的真實性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實和證據(jù)證明的，其主張不予認可。相關股東采取股份鎖定等有利于公司控制權穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構成多人共同擁有公司控制權的重要因素。
對上述第四款應該要保持特別的注意。但在招股書中，律師、保薦人除了出具核查意見外，并沒有提供充足的證據(jù)予以證明。
共同控制關系的核心和本質就是多人控制股東須持續(xù)保持一致行動人關系。翻開招股書，鄒劍寒、李五令的共同控制人特征只表現(xiàn)在幾次對外關聯(lián)收購上，比如蒙發(fā)利科技對關聯(lián)方深圳市凱得克、上海康先、蒙發(fā)利電子、漳州蒙發(fā)利的股權收購，不過這幾次關聯(lián)收購的目的卻是為了回避關聯(lián)交易和同業(yè)競爭，換而言之就是為上市清路。
那么，對內(nèi)經(jīng)營決策方面，鄒劍寒、李五令的共同控制人特征有沒有表現(xiàn)出來呢?答案是沒有，至少在招股書上看不到。我們只能看到“雙方自1996年8月以來就保持長期合作”之類無關痛癢的描述，任何有關經(jīng)營決策的實質性案例或說明都沒有。
因此，由于認定的證據(jù)不夠，鄒劍寒和李五令之間的共同控制關系是模糊的、不確定的，換而言之蒙發(fā)利科技的主體資格是存在瑕疵的，不符合《首次公開發(fā)行股份并上市管理辦法》第13條的規(guī)定，“發(fā)行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權屬糾紛”。
另外需要指出的是，在實際操作中，共同控制關系對于企業(yè)的公司治理和穩(wěn)定營運極有可能蘊藏著巨大的風險。
因此，擁有共同控制關系的企業(yè)一直是發(fā)審部門審核的重點，如何說服發(fā)審部門相信共同控制關系的實質性存在和長期性考驗著保薦機構的“功力”。我們建議，由于在真功夫事件后，發(fā)審部門在審核存在共同控制關系的擬上市企業(yè)時將愈加謹慎，因此擬上市企業(yè)在報告期之外就應進行“去共同控制關系手術”。
蒙發(fā)利科技前五大客戶銷售情況
年 份 客戶名稱 銷售收入占比(%)
2009 年 HOMEDICS， INC.(美國) 45.32
Belkin corporation(美國) 7.01
Healthy World Lifestyle Sdn. Bhd.(馬來西亞) 5.93
Leader Light LTD(新加坡) 3.94
ACE BAYOU CORP(美國) 3.14
合計 65.34
2008 年 HOMEDICS， INC. (美國) 49.41
Belkin corporation(美國) 6.33
Healthy World Lifestyle Sdn. Bhd.(馬來西亞) 5.26
Leader Light LTD(新加坡) 4.07
Helen of Troy Comercial Offshore de Macau Limitada(美國) 3.87
合計 68.94
2007 年 HOMEDICS，Inc(美國) 47.97
RAZOR USA LLC(美國) 9.65
Healthy World Lifestyle Sdn. Bhd. (馬來西亞) 8.00
Helen of Troy Comercial Offshore de Macau Limitada(美國) 5.68
CASADA GMBH(德國) 4.54
合計 75.83
