摘 要：隨著行政權(quán)的極大擴(kuò)張，行政自由裁量逐漸成為了行政的核心。長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查相當(dāng)薄弱，特別是司法審查原則與標(biāo)準(zhǔn)不明確，從而造成了我國(guó)行政自由裁量權(quán)濫用的情況。我們對(duì)行政自由裁量進(jìn)行研究的時(shí)候不難發(fā)現(xiàn)，我們一方面需要行政自由裁量，要求政府為我們提供便捷的服務(wù)；另一個(gè)方面，我們又對(duì)它充滿了懷疑，希望嚴(yán)格控制它。本文通過(guò)對(duì)行政自由裁量權(quán)含義的界定，擬從司法的角度論證對(duì)自由裁量權(quán)的控制， 解析了對(duì)其司法控制的必要性和可行性。
關(guān)鍵詞：行政自由裁量權(quán)；司法審查；必要性；可行性。
眾所周知，行政自由裁量權(quán)是一個(gè)歷史范疇，是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。行政自由裁量權(quán)作為行政權(quán)力的重要組成部分，它的產(chǎn)生是以行政權(quán)的自主性為前提的，沒(méi)有行政權(quán)的自主性，也就無(wú)所謂行政自由裁量權(quán)的存在。而行政權(quán)的自主性正是行政權(quán)力分化的必然結(jié)果。因此，沒(méi)有行政權(quán)的分化絕沒(méi)有行政自由裁量權(quán)的存在。還有一種普遍的觀點(diǎn)，行政自由裁量權(quán)是與規(guī)則相對(duì)應(yīng)的一種權(quán)力，沒(méi)有規(guī)則就沒(méi)有自由裁量權(quán)?；谶@種認(rèn)識(shí)，有學(xué)者認(rèn)為：“自由裁量權(quán)的產(chǎn)生是以規(guī)則的產(chǎn)生為前提的，在人類行政權(quán)產(chǎn)生以后，當(dāng)它的運(yùn)行需要接受規(guī)則的約束時(shí)，由于規(guī)則本身的特性決定了行政自由裁量權(quán)必然伴隨著規(guī)則的出現(xiàn)而出現(xiàn)。 因此，行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)生必須建立在法治或依法行政的基礎(chǔ)之上。
緣于英美法系和大陸法系的傳統(tǒng)上的不同，二者對(duì)于行政自由裁量的定義相去甚遠(yuǎn)。英美法系認(rèn)為行政自由裁量不可避免，那么就讓其充分發(fā)揮作用，當(dāng)然這種運(yùn)行應(yīng)當(dāng)具有最基本的法治要求。英美學(xué)者比較一致的看法是戴維斯所下的定義：“一個(gè)公共官員所能享有的裁量權(quán)就是對(duì)其權(quán)力進(jìn)行有效約束后所留下的在各種可能性中作為或者不作為的自由選擇權(quán)”。
而在我們這樣一個(gè)深受大陸法系影響的國(guó)家，可能采用狹義的行政自由裁量的定義會(huì)更加適合我們的法律傳統(tǒng)，再者，從我們國(guó)家現(xiàn)在的現(xiàn)實(shí)來(lái)看，行政自由裁量大量存在，而且常常被濫用，因此我們對(duì)于行政自由裁量也應(yīng)該保持警惕，盡量把它控制在適當(dāng)?shù)姆秶?。因此有的學(xué)者將其定義為：行政自由裁量權(quán)即合法合理地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力，它一般與行政行為結(jié)合在一起，是國(guó)家賦予行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的幅度、范圍內(nèi)有一定選擇余地的處置權(quán)力。由此，司法自由裁量權(quán)的涵義也就凸現(xiàn)而出，它指法院或法官在司法活動(dòng)中合法合理地進(jìn)行自由選擇的權(quán)力。
筆者閱讀了大量的參考文獻(xiàn)，發(fā)現(xiàn)行政自由裁量權(quán)無(wú)外乎具有如下幾個(gè)特征：（1）形式合法性。行政自由裁量權(quán)是在法定范圍和幅度內(nèi)行使，因而具有形式上的合法性。若超出法定的范圍和幅度，就不是自由裁量行為，而是行政越權(quán)，構(gòu)成行政違法；（2）自主性。法律僅僅規(guī)定行政行為的范圍、條件、幅度和種類等，行政主體可以基于法律規(guī)定的目的和宗旨，根據(jù)實(shí)際情況決定如何適用法律；（3） 相對(duì)性。裁量是相對(duì)于羈束而言的。羈束行政行為，是指法律為行政行為設(shè)定了詳細(xì)、具體、明確的條件和方式等，行政主體必須嚴(yán)格依照法定的條件和方式而作出的行政行為。行政主體在實(shí)施羈束行政行為時(shí)，不能將自己的裁量意思參與其間，無(wú)選擇余地，否則即表現(xiàn)為越權(quán)或違法。如稅務(wù)機(jī)關(guān)征稅時(shí)，只能根據(jù)法定的稅種、稅率及其他條件等確定征稅額，而沒(méi)有輕重高低的選擇余地。世上原本就沒(méi)有什么絕對(duì)的東西，一切都在相對(duì)當(dāng)中，因此才有了“裁量”。裁量行政行為是行政行為的主要表現(xiàn)形態(tài)，它是在法律只有原則性規(guī)定的情況下由行政主體自行選擇、自行決定的。但裁量行政行為并非任意裁量、毫無(wú)約束，它是在法定的原則、范圍內(nèi)的裁量，而且裁量必須忠實(shí)于法律目的，必須符合合理性與公正性的要求。而羈束行政行為是法律明確規(guī)定了處理結(jié)果，行政主體不能任意作為，且相對(duì)人對(duì)此類行政行為的法律后果有明確的預(yù)期。因此，“自由裁量”不是絕對(duì)地“自由”，而是相對(duì)的。
有必要注意的是，我們從行政自由裁量權(quán)的相對(duì)性這個(gè)特征中可以窺伺一二，兩者相區(qū)分的主要法律意義在于：羈束行政行為一般只發(fā)生是否違法的問(wèn)題，而裁量行政行為則既發(fā)生是否違法的問(wèn)題又發(fā)生是否合理公正的問(wèn)題。兩者雖都應(yīng)受司法審查，但裁量行政行為由于允許行政主體行使行政職權(quán)有一定的自由度，因此，它所受司法審查的程度相對(duì)羈束行政行為要弱一些。在我國(guó)，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院只對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而對(duì)具體行政行為是否合理的問(wèn)題一般不予審查。
一、對(duì)行政自由裁量權(quán)司法控制的必要性
筆者認(rèn)為，司法控制的主要手段就是司法審查。一般認(rèn)為，司法審查是國(guó)家司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法程序?qū)ζ渌麌?guó)家機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)進(jìn)行違憲性或違法性審查監(jiān)督的活動(dòng)。在大多數(shù)國(guó)家，對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法審查主要通過(guò)行政訴訟程序進(jìn)行，即由法院通過(guò)行使行政審判權(quán)，審查判定某一行政行為是否存在濫用或誤用行政權(quán)，以及是否存在其他違法情況。在當(dāng)今中國(guó)法治社會(huì)的初始階段，司法審查控制對(duì)行政自由裁量權(quán)來(lái)說(shuō)應(yīng)該是最根本的、核心的控制途徑。
首先，我們從行政自由裁量的確立中可以看到，它是有自身的歷史發(fā)展過(guò)程的，我們要為今天的法制建設(shè)提供思路就不得不考察對(duì)于行政自由裁量控制的歷史。在早期資本主義時(shí)期，人們是不承認(rèn)行政自由裁量的存在的，其中戴雪最有代表性。他曾說(shuō)，“英國(guó)人依法，而且只依法進(jìn)行統(tǒng)治，任何實(shí)質(zhì)性的自由裁量行為都是與專制聯(lián)系在一起的，都構(gòu)成對(duì)個(gè)人自由的威脅，因而決不允許政府享有任何方面的自由裁量權(quán)”，也就更談不上對(duì)于行政自由裁量的控制。然而，這種情況隨著世界進(jìn)入福利社會(huì)而發(fā)生了改變，市場(chǎng)的失靈為政府權(quán)力的擴(kuò)張?zhí)峁┝似鯔C(jī)，公民對(duì)于生存照顧的渴求使得他們放棄了對(duì)于行政自由裁量的一貫態(tài)度，轉(zhuǎn)而授予行政機(jī)關(guān)大量的自由裁量權(quán)。隨著行政權(quán)的極大擴(kuò)張，行政自由裁量逐漸成為了行政的核心。而各國(guó)也逐步建立和完善了司法審查體系，實(shí)踐證明，合理的司法審查體系對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制是非常有效的。法治在西方有著千年的悠久歷史，在這漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，無(wú)數(shù)精英為實(shí)現(xiàn)法治，殫精竭慮，他們發(fā)現(xiàn)，對(duì)行政自由裁量權(quán)有效控制是實(shí)現(xiàn)法治的必然要求。
其次，從國(guó)內(nèi)來(lái)看，司法審查這種控制模式，在我國(guó)具有實(shí)際必要性。完善我國(guó)行政自由裁量權(quán)的司法控制，是人權(quán)與公民權(quán)保障的需要，可以有效保護(hù)行政相對(duì)人的合法利益；它是憲政文明建設(shè)的需要，為實(shí)現(xiàn)憲政的最高規(guī)則性與終極人本性提供保障。司法權(quán)主要是設(shè)定最基本的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)正義的底線，對(duì)行政權(quán)的控制其目的根本在于保護(hù)公民的合法權(quán)益，特別是憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利。作為權(quán)利保護(hù)的最終屏障，同時(shí)又是法律適用的權(quán)威，法院在保護(hù)公民合法權(quán)利，維持社會(huì)的正義上具有舉足輕重的地位；它是構(gòu)建法治政府的需要，有利于督促政府機(jī)關(guān)依法行政，維護(hù)我國(guó)法制的健全與統(tǒng)一；它也是司法審查制度自身發(fā)展的需要，有利于制度的完善。而且，司法審查以外的控制途徑（比如立法監(jiān)督、社會(huì)輿論監(jiān)督等）存在著各種缺陷與不足。反之，不完善這種控制模式則會(huì)導(dǎo)致腐敗問(wèn)題產(chǎn)生，破壞相對(duì)人的合法權(quán)益，不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定等。正如伯納德·施瓦茨所說(shuō)：“無(wú)限自由裁量是殘酷的統(tǒng)治，它比其他人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具有破壞性。
最后，我們從根本上來(lái)看其必要性。隨著行政權(quán)力的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)享有不受司法干預(yù)的自由裁量權(quán)，但自由裁量權(quán)并非是一種不受限制的權(quán)力，自由裁量權(quán)有被濫用、超越的可能，侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，濫用自由裁量權(quán)具體表現(xiàn)為：部分地區(qū)的不切實(shí)際“紅頭文件”；行政處罰中顯失公正，畸輕畸重；自由裁量行為在具體行政行為中前后不一等?？梢哉f(shuō)，濫用行政自由裁量權(quán)的危害性決定了控制行政自由裁量權(quán)的必要性。
二、對(duì)行政自由裁量權(quán)司法控制的可行性
對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法控制，不僅具有必要性，而且還具有可行性。因?yàn)椋ㄔ簩彶榈臈l件已經(jīng)基本成熟。如今，鑒于行政權(quán)濫用的嚴(yán)重危害，國(guó)內(nèi)各個(gè)方面在不斷地呼吁修改行政訴訟法。而且，如果我們將觀察的視角放開(kāi)一點(diǎn)，就可以看到，完善我國(guó)的司法審查制度，不僅具有操作技術(shù)方面的可行性，也具有社會(huì)的、文化的和制度層面的可行性。
?。ㄒ唬┮呀?jīng)形成完善審查制度的法律文化
一國(guó)的法治必須根植于更大范圍內(nèi)的法律文化之中，形成了人們對(duì)于法治的普遍認(rèn)識(shí)、習(xí)慣以及思維方式。眾所周知，有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究是社會(huì)主義法制的基本要求，這是我國(guó)目前主流的法律文化，雖然在法文化的建立上還存在諸多的不足，畢竟我國(guó)的法制進(jìn)程才剛剛開(kāi)始。我們看到，我國(guó)行政法理論的發(fā)展使我國(guó)行政自由裁量權(quán)濫用的司法審查具備了可行性。我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況是1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的實(shí)施為法院對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法監(jiān)督提供法律依據(jù)，但尚為形成完善的監(jiān)督制度，而且司法監(jiān)督的范圍、原則、標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題也不夠明確，可操作性不強(qiáng)，存在一定的缺陷。2000年出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，司法審查的程序方面進(jìn)一步具體化、科學(xué)化。2002年出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，司法審查的舉證責(zé)任方面有了具體的適用規(guī)則，證據(jù)規(guī)則也更為具體、實(shí)用。
（二）憲政體制也能容納審查制度的完善
總體而言，我國(guó)的憲政文明建設(shè)需要完善司法審查，而且我國(guó)現(xiàn)行的憲政體制也能容納司法審查制度的完善。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，全國(guó)人民代表大會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，我國(guó)憲法第2條第1款、第3款規(guī)定“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”、“人民依照法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)?！彼痉ㄊ敲裰髡瘟夹园l(fā)展的重要前提，司法上軌道，人民信賴司法，感到本身權(quán)利可獲工作保障，法治才有可能實(shí)現(xiàn)。 因此，人民需要完善的司法審查制度。
?。ㄈ┮呀?jīng)具備完善審查制度的社會(huì)環(huán)境
加強(qiáng)和完善司法審查制度也是我國(guó)社會(huì)發(fā)展的要求和趨勢(shì)。由于社會(huì)的變化發(fā)展，也給完善我國(guó)司法審查提出了環(huán)境的壓力與挑戰(zhàn)。近年來(lái)兩大法系之間相互不斷融合，英美法國(guó)家和地區(qū)的成文法不斷增多，大陸法系也開(kāi)始接受可建立判例法。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院可是趨向于運(yùn)用具體的審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政自由裁量權(quán)濫用進(jìn)行司法審查，開(kāi)始形成一些引起理論界廣泛討論的典型的司法判決例，開(kāi)始形成司法審查方面的基本經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)過(guò)多年的司法改革，司法權(quán)獨(dú)立得到進(jìn)一步強(qiáng)化，司法物質(zhì)資源進(jìn)一步得到保障，行政執(zhí)法環(huán)境以及司法條件不斷改善，法官的法律智慧和專業(yè)素養(yǎng)普遍提高，我國(guó)行政自由裁量權(quán)濫用的司法審查將不再裹足不前。特別是，中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的建立與完善為我國(guó)行政自由裁量權(quán)濫用的司法審查創(chuàng)造了極為有利的條件。2005年l0月，最高人民法院發(fā)布的《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》的第十三項(xiàng)明確提出在我國(guó)建立案例指導(dǎo)制度。這就給司法審查標(biāo)準(zhǔn)的具體化提供了契機(jī)。事實(shí)上，在立法和司法解釋都沒(méi)能作出規(guī)定，而司法實(shí)踐又迫切需要的情況下，案件最終的結(jié)果最終取決于法官的良知、經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)素質(zhì)以及其他難以控制的外在因素。這樣同案不同判的現(xiàn)象在所難免。薛剛凌教授為撰寫(xiě)的《行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)之判例》的研究性文章，抽象出三條案例指導(dǎo)原則：一是對(duì)法定職責(zé)的界定應(yīng)從法律、法規(guī)、規(guī)章或其它規(guī)范性文件、行政機(jī)關(guān)職能的引申含義中找依據(jù)，還可以從事實(shí)上進(jìn)行判斷；二是不履行法定職責(zé)包括不作為及拖延履行，也包括履行職責(zé)沒(méi)有達(dá)到設(shè)定的要求；三是履行判決的內(nèi)容可以根據(jù)具體的履行期限，且在行政自由裁量權(quán)減縮為零時(shí)，可以要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施特定的行為。這就為其他標(biāo)準(zhǔn)具體化提供了范例。 通過(guò)案例，使法官對(duì)司法審查標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，彌補(bǔ)了成文法原則抽象的不足。
