（一）訴訟制度下的若干問(wèn)題
我國(guó)現(xiàn)行《證券法》中雖然規(guī)定了注冊(cè)會(huì)計(jì)師等專業(yè)機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任，卻未對(duì)相應(yīng)的訴訟制度做出任何規(guī)定，鑒于證券市場(chǎng)上情形復(fù)雜，僅根據(jù)《民事訴訟法》及其配套規(guī)定對(duì)虛假陳述民事責(zé)任進(jìn)行司法追究顯然是不夠的。最高院頒布的《若干規(guī)定》及時(shí)填補(bǔ)了這片空白，對(duì)這類訴訟的原被告范圍、受理和管轄、訴訟方式、訴訟時(shí)效、損失認(rèn)定等方面都做了比較明確的規(guī)定。盡管如此，以上制度出臺(tái)后，學(xué)術(shù)界、理論界的批評(píng)之聲不絕于耳。本文僅就其中的兩個(gè)方面，即受理?xiàng)l件（主要涉及《若干規(guī)定》第6條規(guī)定的前置程序）和訴訟時(shí)效問(wèn)題進(jìn)行探討。
1、受理?xiàng)l件
《若干規(guī)定》第6條第1款規(guī)定：“投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書(shū)，對(duì)虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?br />
該條是對(duì)包括注冊(cè)會(huì)計(jì)師等專業(yè)機(jī)構(gòu)的虛假陳述證券民事賠償案件的受理?xiàng)l件，根據(jù)該條的表述和《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，原告起訴必須具備以下幾項(xiàng)條件：
?。?）有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書(shū)。該條實(shí)際上是吸取了《1.15通知》第二項(xiàng)前置程序的規(guī)定[1]，根據(jù)《若干規(guī)定》第5條第1款的規(guī)定，“有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書(shū)”的范圍包括三類：證券會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)對(duì)虛假陳述行為人作出的行政處罰決定；財(cái)政部、其他行政機(jī)關(guān)以及有權(quán)作出行政處罰的機(jī)構(gòu)對(duì)虛假陳述行為人作出的行政處罰決定；人民法院對(duì)虛假陳述行為人作出的刑事判決。
（2）原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。這是程序法上對(duì)原告資格的一般要求。在我國(guó)證券市場(chǎng)上，數(shù)量居多的投資人主要是自然人為主體的中小股民，無(wú)論其持股比例多寡、持股時(shí)間長(zhǎng)短（當(dāng)然必須要在這段期間內(nèi)受到虛假陳述的影響），都擁有不可剝奪的訴權(quán)[2].
?。?）有明確的被告。即被告必須是客觀存在的、特定的民事主體，不能泛泛地以“侵權(quán)人”指代。根據(jù)《若干規(guī)定》第7條的規(guī)定，作出虛假陳述的被告主要包括發(fā)起人、上市公司、承銷商、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)等機(jī)構(gòu)或自然人。
?。?）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由。就虛假陳述案件而言，所謂“訴訟請(qǐng)求”是要求被告承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任：“事實(shí)”是指投資者由于被告的虛假陳述行為導(dǎo)致投資失誤并出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)：“理由”是指證明虛假陳述與經(jīng)濟(jì)結(jié)果之間存在因果關(guān)系的證據(jù)，第（1）項(xiàng)條件中提到的處罰或判決文書(shū)都可以作為“理由”。
?。?）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄?！?.15通知》中已經(jīng)明確規(guī)定證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事糾紛案件屬于人民法院的受理范圍[3]；對(duì)于管轄問(wèn)題，《若干規(guī)定》中級(jí)別管轄和地域管轄的規(guī)定也比較詳盡和合理。
后四項(xiàng)要求是《民事訴訟法》第108條的統(tǒng)一要求，適用于各類民事訴訟案件，對(duì)于第一項(xiàng)“前置程序”的要求，法學(xué)界對(duì)此的討論和批判不斷。
司法界的權(quán)威人士對(duì)該程序設(shè)立的合理性作的解釋可以歸納為以下幾點(diǎn)[4]：
?。?）我國(guó)證券市場(chǎng)起步較晚，現(xiàn)階段證券市場(chǎng)虛假陳述等侵權(quán)行為時(shí)有發(fā)生，如果沒(méi)有民事訴訟前置程序，不僅會(huì)出現(xiàn)濫用訴權(quán)的現(xiàn)象，也根本不利于迅速有效地保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益；
?。?）可以有效地解決原告在起訴階段難以取得相應(yīng)證據(jù)的困難；
（3）實(shí)踐證明，人民法院目前有條件受理和審理因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件，受到了廣大投資者的理解和支持，已經(jīng)開(kāi)始發(fā)揮制裁證券市場(chǎng)侵權(quán)行為和保護(hù)投資者合法權(quán)益的積極作用。
本文認(rèn)為，盡管司法界的回應(yīng)不無(wú)道理，但仍然無(wú)法掩蓋該“前置程序”明顯存在的幾個(gè)缺點(diǎn)：
首先，倘若行政監(jiān)管出現(xiàn)疏失，投資者將無(wú)法獲得司法救濟(jì)。中國(guó)證監(jiān)會(huì)等機(jī)構(gòu)由于人員編制、執(zhí)法素質(zhì)和執(zhí)法程序的限制，一旦不能對(duì)上市公司、證券承銷公司、中介機(jī)構(gòu)及其他責(zé)任人及時(shí)作出處罰，則無(wú)論法院與原告股東如何心急如焚，也無(wú)濟(jì)于事[5].
其次，難以保障民事責(zé)任優(yōu)先于行政責(zé)任、刑事責(zé)任得到實(shí)現(xiàn)。雖然《證券法》第207條確立了民事賠償責(zé)任優(yōu)先制度[6]，但在在馬拉松式的行政處罰程序進(jìn)行完畢后，行為人有充分的時(shí)間從容地轉(zhuǎn)移、揮霍或者隱匿其從股東身上搜刮的財(cái)產(chǎn)。這樣，即使中小股東日后勝訴，也無(wú)法兌現(xiàn)判決“白條”。
最后，如果必須采用該“前置程序”，會(huì)在現(xiàn)實(shí)中存在另一個(gè)問(wèn)題，即虛假陳述民事索賠案件中的被告，是否只能是相關(guān)行政處罰決定或者公告中指明的受處罰人，或者人民法院的刑事裁判文書(shū)中列明的受刑罰人？舉例來(lái)說(shuō)，如果中國(guó)證監(jiān)會(huì)決定處罰某證券發(fā)行虛假陳述案中的當(dāng)事人包括發(fā)行人和會(huì)計(jì)師事務(wù)所，那么提起民事索賠訴訟的投資人能否起訴其認(rèn)為同樣存在過(guò)錯(cuò)的主承銷商？根據(jù)《暫行規(guī)定》第23條關(guān)于證券承銷商過(guò)錯(cuò)推定原則的規(guī)定，至少?gòu)膶?shí)體法上看是可以的，但由于處罰決定上沒(méi)有列明主承銷商，這就在程序法方面給原告帶來(lái)了很大的難度。
盡管“前置程序”存在前述諸多缺點(diǎn)，但其畢竟與我國(guó)目前不成熟的證券市場(chǎng)、摸索中的民事賠償機(jī)制是相適應(yīng)的，甚至可以說(shuō)，從保留“前置程序”到實(shí)現(xiàn)直接受理，將是一個(gè)無(wú)法逾越的發(fā)展階段[7].但同時(shí)，也要對(duì)“前置程序”進(jìn)行適當(dāng)、合理的修改，其中最主要的修改就是明確“行政處罰決定或法院判決文書(shū)”的性質(zhì)和地位，可以考慮將其定性為“證實(shí)證券市場(chǎng)上出現(xiàn)虛假陳述的證據(jù)”，如此定性的優(yōu)點(diǎn)在于，能夠避免擁有實(shí)體權(quán)利的原告無(wú)法起訴未在行政處罰決定或法院判決文書(shū)上列明的侵權(quán)行為人。而對(duì)于民事賠償責(zé)任難以得到實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，可以考慮接受江平教授的觀點(diǎn)，即設(shè)立專項(xiàng)的罰沒(méi)金帳戶，由證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)開(kāi)立，待民事賠償完畢后再統(tǒng)一上繳國(guó)庫(kù)以實(shí)現(xiàn)行政、刑事罰款責(zé)任[8].
1、訴訟時(shí)效
訴訟時(shí)效又稱消滅時(shí)效，在我國(guó)民法上是指對(duì)在法定期間內(nèi)不行使訴權(quán)的權(quán)利人，使其喪失勝訴權(quán)的法律制度[9]，而這段法定期間就是訴訟時(shí)效期間。我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于訴訟時(shí)效期間的一般性規(guī)定體現(xiàn)在《民法通則》第135條：“向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”第141條也則重復(fù)強(qiáng)調(diào)：“法律對(duì)訴訟時(shí)效另有規(guī)定的，按照法律規(guī)定。”上述兩年時(shí)效規(guī)定被稱為一般訴訟時(shí)效期間。其他一些法律根據(jù)該第141條確定的原則，在不同的領(lǐng)域分別規(guī)定了特別訴訟時(shí)效期間，例如《合同法》第129條規(guī)定因國(guó)際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭(zhēng)議提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的期限為四年。此外，根據(jù)《民法通則》中的相關(guān)規(guī)定，訴訟時(shí)效期間還可以適用中止、中斷、延長(zhǎng)、最長(zhǎng)保護(hù)期間等規(guī)定。
《證券法》中對(duì)于注冊(cè)會(huì)計(jì)師等專業(yè)中介機(jī)構(gòu)在虛假陳述侵權(quán)中的訴訟時(shí)效問(wèn)題沒(méi)有作出規(guī)定，因此通常被理解為可以直接適用一般訴訟時(shí)效期間。但學(xué)者對(duì)此多有不同看法，認(rèn)為可以考慮設(shè)定特別訴訟時(shí)效期間[10].
《若干規(guī)定》基本上繼續(xù)采納了一般訴訟期間，但對(duì)不同情況下對(duì)訴訟時(shí)效的起算做了明確的說(shuō)明?！度舾梢?guī)定》第5條規(guī)定：“投資人對(duì)虛假陳述行為人提起民事賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間，適用民法通則第135條的規(guī)定，根據(jù)下列不同情況分別起算：
（1）中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)或其派出機(jī)構(gòu)公布對(duì)虛假陳述行為作出處罰決定之日；
?。?）中華人民共和國(guó)財(cái)政部、其他行政機(jī)關(guān)以及有權(quán)作出行政處罰的機(jī)構(gòu)公布對(duì)虛假陳述行為人作出處罰決定之日；
?。?）虛假陳述行為人未受行政處罰，但已被人民法院認(rèn)定為有罪的，作出刑事判決生效之日。因同一虛假陳述行為，對(duì)不同虛假陳述行為人作出兩個(gè)以上行政處罰；或者既有行政處罰，又有刑事處罰，以最先作出的行政處罰決定公告之日或者作出的刑事判決生效之日，為訴訟時(shí)效起算之日?！?br />
應(yīng)該說(shuō)，該條規(guī)定適用2年的一般訴訟時(shí)效期間還是比較合理的，理由如下：
?。?）《民法通則》第141條規(guī)定只有法律才能作出特別訴訟時(shí)效的規(guī)定，在《證券法》對(duì)此“保持沉默”的前提下，僅在司法實(shí)踐中具備指導(dǎo)意義的《若干規(guī)定》是沒(méi)有權(quán)限對(duì)訴訟時(shí)效期間作出特別規(guī)定的； 中國(guó)會(huì)計(jì)網(wǎng) www.canet.com.cn
（2）在證券市場(chǎng)上，1年的短期訴訟時(shí)效期間顯然過(guò)短，不利于保護(hù)投資者的合法利益，但如果規(guī)定為3年或更長(zhǎng)的期間，同樣不利于糾紛解決和證券市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定，而且未必時(shí)間越長(zhǎng)對(duì)投資者就有利[11].
同時(shí)我們可以注意到，《若干規(guī)定》第5條規(guī)定訴訟時(shí)效期間的起算必須要在行政處罰作出之日或者刑事判決之日。根據(jù)民法理論的通說(shuō)，訴訟時(shí)效期間通常是從是權(quán)利人得知損害行為的存在起算[12]，而在證券市場(chǎng)的實(shí)踐中，得益于當(dāng)今無(wú)處不在媒體的存在，虛假陳述的揭露日（推定為權(quán)利人得知其權(quán)益受損日）在多數(shù)情況下是早于行政處罰作出之日或者刑事判決之日。此外還有學(xué)者認(rèn)為該起算點(diǎn)的規(guī)定“延緩了起訴的時(shí)效性，從而增加了后續(xù)法律訴訟的成本[13]”。
本文認(rèn)為，《若干規(guī)定》第5條關(guān)于起算時(shí)間的規(guī)定，雖然表面上看似乎有違法理，但合理性還是比較突出的，具體理由如下：
?。?）該條的規(guī)定是與“前置程序”的設(shè)立密不可分的，正如前文所分析的，“前置程序”是符合在我國(guó)現(xiàn)階段特征的制度；
（2）由于證券市場(chǎng)上的投資者層次不同、分布廣泛，很多人未必能夠及時(shí)通過(guò)媒體了解虛假陳述事實(shí)，將訴訟時(shí)效期間起算點(diǎn)推遲到處罰或判決之日，相當(dāng)于適當(dāng)延長(zhǎng)了訴訟時(shí)效期間，有利于保護(hù)投資者利益。
從國(guó)外的相關(guān)立法看，美國(guó)《1934證券交易法》第18節(jié)“誤導(dǎo)性陳述的責(zé)任規(guī)定”的第（3）條對(duì)此類訴權(quán)作出專門(mén)規(guī)定：“如果不是在發(fā)現(xiàn)構(gòu)成起訴原因的事實(shí)1年之內(nèi)起訴，或者在該起訴原因自然產(chǎn)生后3年之內(nèi)提出起訴，則不得維持強(qiáng)制執(zhí)行本章產(chǎn)生的任何責(zé)任的起訴?！痹?002年頒布的《薩班斯-奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）中，將該期限分別延長(zhǎng)為2年和5年。日本《證券交易法》第20條規(guī)定：“自請(qǐng)求人知道申請(qǐng)書(shū)或計(jì)劃書(shū)的虛假情況，或給予相當(dāng)?shù)淖⒁饽軌蛄私獾角闆r開(kāi)始，在1年內(nèi)未實(shí)行該請(qǐng)求權(quán)，則該權(quán)消滅。與該有價(jià)證券募集或銷售有關(guān)的申報(bào)，自其生效之時(shí)或該計(jì)劃書(shū)交付之時(shí)，5年內(nèi)未實(shí)行該請(qǐng)求權(quán)的，該請(qǐng)求權(quán)消滅?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)的“證券交易法”中，規(guī)定因有價(jià)證券募集、發(fā)行、買賣而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，訴訟時(shí)效期間為別為2年和5年，前者自請(qǐng)求權(quán)人知悉其受賠償原因時(shí)起算；后者自募集、發(fā)行或買賣之日起算。
縱觀以上各國(guó)相關(guān)立法，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)顯著的共性就是證券民事賠償請(qǐng)求權(quán)往往受兩重時(shí)效期間限制：一是普通時(shí)效期間，多為1年或2年，起算點(diǎn)是投資者得知其權(quán)利受到損害之日；二是最長(zhǎng)時(shí)效期間，多為3年或5年，起算點(diǎn)為虛假陳述行為發(fā)生之日。
