摘要：我國上市公司的關(guān)聯(lián)交易中存在大量的非公允關(guān)聯(lián)交易，嚴(yán)重侵害了中小股東、債權(quán)人和其他利益相關(guān)者的權(quán)益。本文試圖從制度角度來分析非公允關(guān)聯(lián)交易存在的原因,并提出對上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行遏制需要在制度方面所做的一些改進(jìn)。
關(guān)鍵詞：非公允關(guān)聯(lián)交易 內(nèi)在制度 外在制度
一、非公允關(guān)聯(lián)交易形成的制度原因分析
（一）制度及其作用。制度是指由人制定的規(guī)則,它抑制著人際交往中可能出現(xiàn)的任意行為，機會主義行為和乖僻的個人行為，使人們的行為更可預(yù)見并由此促進(jìn)著勞動分工和財富創(chuàng)造。有效的制度能夠保證社會經(jīng)濟(jì)正常運行，減少市場中的不確定性，在人類社會的整個發(fā)展過程中起到了非常重要的作用。制度依據(jù)其產(chǎn)生方式的不同可以分為內(nèi)在制度和外在制度。
（二）非公允關(guān)聯(lián)交易形成的內(nèi)在制度原因分析。內(nèi)在制度是在人類社會中通過一種漸進(jìn)式反饋和調(diào)整的演化過程而發(fā)展起來的規(guī)則。它主要包括風(fēng)俗習(xí)性、倫理規(guī)范、道德觀念等，是人們在長期交往中無意識形成的。
（三）非公允關(guān)聯(lián)交易形成的外在制度原因分析。外在制度是由一批代理人有意識地通過理性設(shè)計而產(chǎn)生的，它被清晰地制定在法規(guī)和條例之中，并要由諸如政府這樣的權(quán)威機構(gòu)來正式執(zhí)行。
二、非公允關(guān)聯(lián)交易制度改進(jìn)的建議
（一）內(nèi)在制度改進(jìn)建議。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，有意識制定的、立法通過的規(guī)則,以及由政治過程決定的制度的整個架構(gòu)都必須以內(nèi)在制度為基礎(chǔ)。內(nèi)在制度在構(gòu)建社會交往、溝通自我中心的個人和實現(xiàn)社會整合上的重要性早已被哲學(xué)家、社會科學(xué)家及經(jīng)濟(jì)學(xué)家所認(rèn)識（柯武剛等，《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，2000）。因此，我們要不斷強化內(nèi)在制度對人們思想行為的影響，通過電視、廣播、報刊、雜志、網(wǎng)絡(luò)等媒介加大對誠實守信、奉公守法的宣傳教育，結(jié)合對上市公司董事會成員、高級管理人員的培訓(xùn)和持續(xù)教育，使他們重塑已經(jīng)淡化的職業(yè)道德，倫理規(guī)范，樹立誠信觀念和自律意識，彌補法律法規(guī)的時滯性和局限性，起到對非公允關(guān)聯(lián)交易的事前遏制作用。
（二）外在制度改進(jìn)建議。由于內(nèi)在制度有時不能被人們自覺地遵守，所以,我們還必須設(shè)置正式的法律法規(guī)和行政管制來約束人們的行為。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為,制度要有效能,總是隱含著某種對違規(guī)的懲罰。因此，我們可以將大量非公允關(guān)聯(lián)交易的存在理解為制度安排存在缺陷，或者說制度安排對違規(guī)的懲罰力度不夠，因而對現(xiàn)行有關(guān)法規(guī)條款進(jìn)行修訂和完善就成為一項重要的工作。
1．《證券法》中應(yīng)加入規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的條款。
（1）該法第三章第四節(jié)對禁止的交易行為做了規(guī)定，具體包括禁止內(nèi)幕交易、禁止操縱證券市場、禁止國家工作人員、傳播媒介從業(yè)人員和有關(guān)人員編造、傳播虛假信息，擾亂證券市場等方面，但對非公允關(guān)聯(lián)交易問題卻絲毫未提。我們認(rèn)為，這一節(jié)中應(yīng)該加入禁止非公允關(guān)聯(lián)交易的條款。而且，其規(guī)定應(yīng)盡可能詳盡，使法規(guī)能真正得以落實。如：關(guān)聯(lián)方關(guān)系包括的具體范圍，禁止的非公允關(guān)聯(lián)交易行為具體包括哪些，等等。
（2）該法第十一章講到法律責(zé)任問題，涉及對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券、不符合發(fā)行條件的發(fā)行人以欺騙手段騙取發(fā)行核準(zhǔn)、證券公司承銷或者代理買賣未經(jīng)核準(zhǔn)擅自公開發(fā)行的證券等違法行為的處罰條款，同樣未提及非公允關(guān)聯(lián)交易問題?！蹲C券法》作為規(guī)范我國證券市場交易行為的根本大法，應(yīng)該在證券監(jiān)管部門的執(zhí)法過程中起到導(dǎo)航的作用，使之有法可依。因此，該章節(jié)中也應(yīng)加入非公允關(guān)聯(lián)交易的有關(guān)法律責(zé)任及對其的相應(yīng)處罰規(guī)定。同時，我們發(fā)現(xiàn)該章對上市公司違法信息披露行為的處罰主要是公開譴責(zé)和行政性的警告和罰款，沒有涉及相應(yīng)的民事和刑事責(zé)任，這種懲罰對于他們在暴利的誘惑下是微不足道的，因此，該法在涉及非公允關(guān)聯(lián)交易的問題上要加大懲罰力度，并應(yīng)考慮引入民事訴訟和刑事處罰。
2．《上市公司治理準(zhǔn)則》還有待完善。
（1）針對該準(zhǔn)則第十三條，我們認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)一步規(guī)定嚴(yán)重超越公允市場價格時的懲罰措施，尤其是經(jīng)濟(jì)制裁。一些上市公司與其關(guān)聯(lián)企業(yè)之間發(fā)生的嚴(yán)重偏離市場公允價格的關(guān)聯(lián)交易只是受到了證交所的警告，這樣的懲罰對于它們來說是沒有威懾力的。
（2）針對該準(zhǔn)則第十四條，我們認(rèn)為上市公司為股東及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保等行為都與公司高層管理者有密不可分的關(guān)系，因此，在該條款中應(yīng)該加入有關(guān)對高層管理者的制約規(guī)定，如對他們的經(jīng)濟(jì)處罰和刑事處罰等，不能簡單的以公開譴責(zé)了事，只有建立嚴(yán)格的制度約束和制定高額的違規(guī)成本才能真正使得他們在違法問題上駐足。”
（3）針對該準(zhǔn)則第十九條，我們認(rèn)為應(yīng)對上市公司控股股東違反誠信義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)后果進(jìn)行規(guī)范，并明確在何種情況下承擔(dān)何種具體責(zé)任，提升法律效力。
3．完善會計準(zhǔn)則體系。
（1）盡可能全面、具體地界定關(guān)聯(lián)方關(guān)系范圍。
隨著關(guān)聯(lián)交易形式的日趨復(fù)雜化，多樣化，會計法規(guī)也應(yīng)做出更加詳盡的規(guī)范。因此，潛在關(guān)聯(lián)方，信托基金，養(yǎng)老金也應(yīng)視為關(guān)聯(lián)方加以規(guī)范。
（2）關(guān)聯(lián)方交易的定價問題。
關(guān)聯(lián)方交易的核心問題的交易價格，而會計準(zhǔn)則未對此方面做出規(guī)定,因此，會計準(zhǔn)則可以考慮借鑒國際經(jīng)驗，披露決定定價政策的基本因素及其與市價的可比性。例如,加拿大準(zhǔn)則征求意見稿鼓勵披露有關(guān)交易價格如何決定的信息，對于以賬面價值計量的交易,應(yīng)提示其賬面價值與交易價值的差異。這些措施都會使得關(guān)聯(lián)方交易的定價透明化，進(jìn)而減少非公允關(guān)聯(lián)交易。
4．完善對中介機構(gòu)的制度約束。
（1）完善對會計師事務(wù)所和注冊會計師的制度約束。劉亞莉等對我國2002年-2005年受到證監(jiān)會處罰的會計師事務(wù)所和注冊會計師進(jìn)行了統(tǒng)計，在受到處罰的14家事務(wù)所中，警告7家（占50%），罰款11家（占78.57%），沒收違法所得3家（占21.43%），無暫停從業(yè)資格懲戒；在受到處罰的38位注冊會計師中，警告19人（占50%），罰款24人（占63.16%），暫停執(zhí)業(yè)資格1人（占2.63%），無永久市場禁入懲戒（劉亞莉等，《審計研究》，2006）?？梢?，證監(jiān)會對會計師事務(wù)所和注冊會計師的懲戒方式還是以警告、罰款、沒收違法所得等方式為主，懲戒力度較輕，難以起到震懾作用，我們建議加大對會計師事務(wù)所和注冊會計師違規(guī)造假的處罰力度，尤其是加大對注冊會計師的處罰，通過實施增大違規(guī)風(fēng)險和違規(guī)成本的制度安排來引導(dǎo)注冊會計師行業(yè)的規(guī)范化。
我國《注冊會計師法》第三十九條第三款規(guī)定：“會計師事務(wù)所、注冊會計師違反本法第二十條、第二十一條的規(guī)定，故意出具虛假的審計報告、驗資報告，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！痹摋l款對何為虛假的審計報告未做出明確界定，不利于實施刑事處罰，因此，我們建議對虛假審計報告的表現(xiàn)形式做出具體規(guī)定。
此外，應(yīng)禁止注冊會計師事務(wù)所向同一客戶提供內(nèi)部審計服務(wù)和咨詢服務(wù)。安達(dá)信從安然公司收取巨額咨詢服務(wù)費事件使人們深知注冊會計師提供非審計服務(wù)會影響審計的獨立性。目前，我國的會計師事務(wù)所為同一公司既提供外部審計又進(jìn)行內(nèi)部咨詢服務(wù)的情況也時有發(fā)生，因此應(yīng)制定相關(guān)法規(guī)杜絕此類現(xiàn)象，使注冊會計師的行為真正做到獨立、客觀、公正，遏制非公允關(guān)聯(lián)交易。
（2）完善對資產(chǎn)評估行業(yè)的制度約束。建議制定《注冊資產(chǎn)評估師法》和《資產(chǎn)評估法》，規(guī)定其承接業(yè)務(wù)范圍、限制性行為、法律責(zé)任等內(nèi)容，改變目前資產(chǎn)評估隨意性大、缺乏制度約束的現(xiàn)狀，通過完善資產(chǎn)評估執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系來規(guī)范其執(zhí)業(yè)行為，從制度上來約束資產(chǎn)評估師勤勉盡責(zé)，使其樹立客觀公正的評估態(tài)度，提高執(zhí)業(yè)質(zhì)量。此外，我們可以借鑒國際慣例，在關(guān)聯(lián)交易中對交易項目的評估由少數(shù)股東聘請中介機構(gòu)，以避免對評估結(jié)果的爭議。
5．獨立董事制度的完善。
（1）針對獨立董事的提名、選舉機制，我們認(rèn)為，上市公司持股1%以上的股東選舉出來的獨立董事難以保證其行為上真正的獨立性。有資料顯示，獨立董事制衡上市公司控股股東權(quán)力的作用不大。在接受調(diào)查的22家已經(jīng)實行獨立董事制度的公司中，有75%的公司認(rèn)為，獨立董事的引入，對制衡公司控股股東權(quán)力和防范公司內(nèi)部人控制方面，作用不大（陳玉榮，證券時報，2005）。我們認(rèn)為，這種結(jié)果主要是由于不科學(xué)的獨立董事的提名、選舉機制造成的。 因此，我們應(yīng)改變獨立董事的提名、選舉機制。建議各地建立獨立董事人才庫。即通過培訓(xùn)、考核的方式將符合擔(dān)任獨立董事的人員以地方為單位錄入獨立董事人才庫。由證券監(jiān)督管理委員會或其授權(quán)機構(gòu)對人才庫進(jìn)行定期考評，不符合人員淘汰出局，符合標(biāo)準(zhǔn)的新人繼續(xù)加入，并由證券監(jiān)督管理委員會或其授權(quán)機構(gòu)提名或抽簽決定各上市公司獨立董事人選，并實行定期輪換。
（2）針對獨立董事的薪酬機制，我們認(rèn)為，可以根據(jù)上市公司規(guī)模由證券監(jiān)督管理委員會或其授權(quán)機構(gòu)向上市公司收取一定的獨立董事經(jīng)費，由證監(jiān)會或其授權(quán)機構(gòu)根據(jù)獨立董事職責(zé)履行情況給獨立董事發(fā)放浮動薪金，獨立董事的車馬費等在上市公司實報實銷。證監(jiān)會或其授權(quán)機對獨立董事業(yè)績考核的標(biāo)準(zhǔn)可以依據(jù)以下幾個方面：第一，《指導(dǎo)意見》第六部分，即獨立董事對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見情況；第二，獨立董事參加上市公司會議情況；第三，上市公司中小股東對獨立董事的滿意度。
（3）獨立董事監(jiān)管、懲戒機制的完善?！吨笇?dǎo)意見》只是籠統(tǒng)地規(guī)定了獨立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)。但是并沒有進(jìn)一步指出獨立董事未履行誠信和勤勉義務(wù)時應(yīng)受到那些懲罰。這樣沒有嚴(yán)厲措施約束的制度為獨立董事逃脫責(zé)任提供了最好的借口，即使他們對上市公司非公允關(guān)聯(lián)交易不發(fā)表反對意見，對自身也沒有太大影響。因此，我們建議在《指導(dǎo)意見》中加入對獨立董事的監(jiān)管和懲戒措施。如，規(guī)定獨立董事向股東大會負(fù)責(zé)以外，還要向證券監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)，要對有關(guān)機構(gòu)進(jìn)行定期的信息反饋并接受證監(jiān)會的質(zhì)詢?！?br />
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