獨(dú)立擔(dān)保 欺詐例外 法院判例
一、引言
在傳統(tǒng)的民商法中，保證合同從屬于主合同而存在，受到主合同的制約。然而，國際貿(mào)易的復(fù)雜性及其巨大的風(fēng)險(xiǎn)促使了獨(dú)立擔(dān)保的產(chǎn)生。獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人（基礎(chǔ)合同債務(wù)人）的請(qǐng)求，向受益人（基礎(chǔ)合同債權(quán)人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的票據(jù)時(shí)，立即無條件的向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的書面承諾。這種擔(dān)保不依附于主合同，付款人的付款義務(wù)也不是因?yàn)榛A(chǔ)合同的未履行而導(dǎo)致，而是取決于債權(quán)人的付款要求。一旦債權(quán)人向付款人提出付款要求，付款人即應(yīng)當(dāng)付款。這種獨(dú)立性的保函所要求的付款義務(wù)一般是不可撤銷的、無條件的、見索即付的。在國際擔(dān)保實(shí)踐中，獨(dú)立擔(dān)保的形式主要有見索即付保函、備用信用證以及其他具有類似法律效果的其他擔(dān)保文書。然而，獨(dú)立擔(dān)保的獨(dú)立性是一把雙刃劍，獨(dú)立擔(dān)保所要求的絕對(duì)的、無條件的付款責(zé)任在簡(jiǎn)化了受益人索賠的同時(shí)，也增加了受益人利用其缺陷進(jìn)行欺詐的可能性。欺詐索賠的現(xiàn)實(shí)存在也對(duì)獨(dú)立擔(dān)保制度提出的嚴(yán)峻的考驗(yàn)，因?yàn)槠淦茐牧霜?dú)立擔(dān)保制度所追求的公平價(jià)值。
隨著國際商事的發(fā)展，對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中經(jīng)常出現(xiàn)的欺詐索賠現(xiàn)象，也并不是束手無策、任其發(fā)展?，F(xiàn)在，各國尤其是擔(dān)保制度較為完善的國家，在法律上都承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保中的“欺詐例外”原則，但在實(shí)踐中的做法不盡相同。獨(dú)立擔(dān)保的相關(guān)國際公約和國際慣例對(duì)于“欺詐例外”原則也作出了相應(yīng)的規(guī)定。下面將從國際公約和國家實(shí)踐的角度來討論有關(guān)“欺詐例外”原則的不同規(guī)定。
二、國際公約和國際慣例中對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
與獨(dú)立擔(dān)保相關(guān)的國際規(guī)則，有《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》）（URDG）、《國際備用信用證慣例》（ISP98）、《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》。其中，由于欺詐問題涉及實(shí)體法問題又涉及程序法問題，URDG，即便是新頒布的URDG758以及ISP98都對(duì)欺詐問題上采取了回避原則，這也與其公約本身的性質(zhì)相關(guān)。但是，《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》將獨(dú)立擔(dān)保的欺詐問題納入了國際立法，雖然公約全文并沒有用到“欺詐”字眼。
《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》明確了在何種情況下對(duì)于表面上符合要求的索款，銀行可以拒絕付款。公約第19條規(guī)定了可以不付款的例外情況：1）如果下述任何情況是明顯而清楚的：a）有任何單據(jù)不是真的或者是偽造的；b）根據(jù)索款要求和佐證單據(jù)中所述依據(jù)，并不應(yīng)作出付款；或c）從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據(jù)，則擔(dān)保人／開證人遵循誠信辦事原則，有權(quán)不付款給受益人。公約特別強(qiáng)調(diào)上述三種情況應(yīng)當(dāng)是明顯而清楚的。這與各國法院在審判實(shí)踐中逐漸形成的“明確標(biāo)準(zhǔn)”異曲同工。其次，為了更加確切，公約第19條第2款繼續(xù)跟進(jìn)，對(duì)于上述三種情況中的第三種“從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據(jù)”中的“索款要求無任何可能根據(jù)”，即在什么情況下可以構(gòu)成“索賠無任何可能根據(jù)”做出了列舉，就本條第1）款c）項(xiàng)而言，在下述幾類情況下索款要求即無任何可能根據(jù)：a）為了保護(hù)受益人而出具承保書的意外事件或風(fēng)險(xiǎn)毫無疑問地沒有發(fā)生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申請(qǐng)人的基本義務(wù)無效，除非承保書表明這類意外屬于承保的風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)；c）承保所規(guī)定的基本義務(wù)已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行；d） 受益人的故意不當(dāng)行為顯然妨礙了基本義務(wù)的履行：e）若是根據(jù)一項(xiàng)反擔(dān)保而提出索款，反擔(dān)保的受益人作為與該反擔(dān)保相關(guān)的承保的擔(dān)保人／開證人，不守誠信地作了付款。最后，公約第19條第三款規(guī)定了出現(xiàn)欺詐情形如何救濟(jì)：在本條第1）款a）、b）和c）項(xiàng)列明的情況下，委托人／申請(qǐng)人有權(quán)按照第20條規(guī)定申請(qǐng)臨時(shí)司法措施。
根據(jù)上述公約第19條規(guī)定，在受益人依據(jù)保函提出付款要求時(shí)，只要有明確的證據(jù)證明存在上述三種情形，擔(dān)保人即可以人認(rèn)定受益人的索款要求存在欺詐，從而拒絕支付其所擔(dān)保的款項(xiàng)。雖然URDG和ISP98中沒有關(guān)于欺詐的相關(guān)規(guī)定，但是《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》彌補(bǔ)了其不足，公約的官方解釋文件中也稱，本公約補(bǔ)充了ISP98、URDG在一些規(guī)則上的不足之處，如欺詐、濫用權(quán)力以及相關(guān)的司法救濟(jì)。
三、主要國家對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的態(tài)度
雖然主要國家都承認(rèn)擔(dān)保人可以基于“欺詐例外”原則對(duì)于收益人的要求付款義務(wù)不予履行，但是由于各國獨(dú)特的政治法律文化特點(diǎn)，對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的界定標(biāo)準(zhǔn)并不一致。
1、英國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
英美法中的“欺詐”概念的最早確定是在1889年Derry V Peek一案中確立的，英國最高法院法官赫謝爾在該判例中給欺詐下的定義是：“當(dāng)表明一項(xiàng)虛假陳述在如下情況下做出時(shí)：1）明知的，或2）不相信其真實(shí)，或3）粗心地和疏忽地對(duì)待其真實(shí)，那么就是一種欺詐。但是在獨(dú)立擔(dān)保中認(rèn)定欺詐，并且認(rèn)可欺詐要晚了將近一百年。對(duì)于欺詐的認(rèn)定也更為苛刻。在英國1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官認(rèn)為：“只有在少數(shù)例外情況下，法院才會(huì)干涉銀行所承擔(dān)的不可撤銷的付款責(zé)任，因?yàn)檫@是國際商業(yè)生命的血液。這種責(zé)任被視為獨(dú)立于基礎(chǔ)交易項(xiàng)下當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。除非銀行知道存在明顯欺詐的情況，否則法院讓商人們依據(jù)合同解決他們之間的爭(zhēng)議。法院不關(guān)心他們?yōu)閷?shí)現(xiàn)自己的索賠權(quán)利所面臨的困難如何，這屬于當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍。在另一個(gè)案例中，英國的法院也以類似的方式認(rèn)定對(duì)獨(dú)立擔(dān)保的不可撤銷性和絕對(duì)付款義務(wù)的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺詐行為已經(jīng)明確的被銀行所知悉。該案中，布朗法官指出：如果銀行知悉單證是偽造的或者付款要求是在無權(quán)給付的情況下以欺詐方式提出的，則銀行不應(yīng)在信用證項(xiàng)下付款。只要受益人提出的付款要求正當(dāng)，銀行必須付款。而銀行將幾乎很少能夠知悉這項(xiàng)付款要求是否正當(dāng)，無論如何，他們將不能證明它不正當(dāng)。因此。他們將不得不付款?！贝税钢欣锍瘫拇_認(rèn)了英國法院對(duì)于“欺詐例外”的立場(chǎng)以及其謹(jǐn)慎態(tài)度。英國對(duì)于“欺詐例外”的規(guī)定是相當(dāng)嚴(yán)格的。 摘要：獨(dú)立擔(dān)保是當(dāng)今國際貿(mào)易中常用的擔(dān)保方式，保證債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展。但是，同時(shí)由于獨(dú)立擔(dān)保制度的缺陷以及國際貿(mào)易的日趨復(fù)雜化，獨(dú)立擔(dān)保的欺詐案件也時(shí)常發(fā)生。嚴(yán)重干擾了國際貿(mào)易的正常秩序，也影響到獨(dú)立擔(dān)保制度本身的價(jià)值。為了彌補(bǔ)獨(dú)立擔(dān)保機(jī)制的缺陷，各國立法和判例以及關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的國際公約和慣例都確立了獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”原則，對(duì)受益人的欺詐行為進(jìn)行制約。本文主要從比較的角度來分析與獨(dú)立擔(dān)保有關(guān)的國際公約以及國際慣例對(duì)于“欺詐例外”原則的態(tài)度以及獨(dú)立擔(dān)保主要國家在法院判例中對(duì)于“欺詐例外”的立場(chǎng)，主要分析在什么情況下構(gòu)成獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”最后探討一下我國的獨(dú)立擔(dān)保中關(guān)于“欺詐例外”的規(guī)定如何，并提出相關(guān)建議。
關(guān)鍵詞：獨(dú)立擔(dān)保 欺詐例外 法院判例
一、引言
在傳統(tǒng)的民商法中，保證合同從屬于主合同而存在，受到主合同的制約。然而，國際貿(mào)易的復(fù)雜性及其巨大的風(fēng)險(xiǎn)促使了獨(dú)立擔(dān)保的產(chǎn)生。獨(dú)立擔(dān)保是指擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人（基礎(chǔ)合同債務(wù)人）的請(qǐng)求，向受益人（基礎(chǔ)合同債權(quán)人）作出的，表示在受益人向其提出索賠并提示一定的票據(jù)時(shí)，立即無條件的向受益人承擔(dān)付款責(zé)任的書面承諾。這種擔(dān)保不依附于主合同，付款人的付款義務(wù)也不是因?yàn)榛A(chǔ)合同的未履行而導(dǎo)致，而是取決于債權(quán)人的付款要求。一旦債權(quán)人向付款人提出付款要求，付款人即應(yīng)當(dāng)付款。這種獨(dú)立性的保函所要求的付款義務(wù)一般是不可撤銷的、無條件的、見索即付的。在國際擔(dān)保實(shí)踐中，獨(dú)立擔(dān)保的形式主要有見索即付保函、備用信用證以及其他具有類似法律效果的其他擔(dān)保文書。然而，獨(dú)立擔(dān)保的獨(dú)立性是一把雙刃劍，獨(dú)立擔(dān)保所要求的絕對(duì)的、無條件的付款責(zé)任在簡(jiǎn)化了受益人索賠的同時(shí)，也增加了受益人利用其缺陷進(jìn)行欺詐的可能性。欺詐索賠的現(xiàn)實(shí)存在也對(duì)獨(dú)立擔(dān)保制度提出的嚴(yán)峻的考驗(yàn)，因?yàn)槠淦茐牧霜?dú)立擔(dān)保制度所追求的公平價(jià)值。
隨著國際商事的發(fā)展，對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中經(jīng)常出現(xiàn)的欺詐索賠現(xiàn)象，也并不是束手無策、任其發(fā)展。現(xiàn)在，各國尤其是擔(dān)保制度較為完善的國家，在法律上都承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保中的“欺詐例外”原則，但在實(shí)踐中的做法不盡相同。獨(dú)立擔(dān)保的相關(guān)國際公約和國際慣例對(duì)于“欺詐例外”原則也作出了相應(yīng)的規(guī)定。下面將從國際公約和國家實(shí)踐的角度來討論有關(guān)“欺詐例外”原則的不同規(guī)定。
二、國際公約和國際慣例中對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
與獨(dú)立擔(dān)保相關(guān)的國際規(guī)則，有《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》）（URDG）、《國際備用信用證慣例》（ISP98）、《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》。其中，由于欺詐問題涉及實(shí)體法問題又涉及程序法問題，URDG，即便是新頒布的URDG758以及ISP98都對(duì)欺詐問題上采取了回避原則，這也與其公約本身的性質(zhì)相關(guān)。但是，《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》將獨(dú)立擔(dān)保的欺詐問題納入了國際立法，雖然公約全文并沒有用到“欺詐”字眼。
《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》明確了在何種情況下對(duì)于表面上符合要求的索款，銀行可以拒絕付款。公約第19條規(guī)定了可以不付款的例外情況：1）如果下述任何情況是明顯而清楚的：a）有任何單據(jù)不是真的或者是偽造的；b）根據(jù)索款要求和佐證單據(jù)中所述依據(jù)，并不應(yīng)作出付款；或c）從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據(jù)，則擔(dān)保人／開證人遵循誠信辦事原則，有權(quán)不付款給受益人。公約特別強(qiáng)調(diào)上述三種情況應(yīng)當(dāng)是明顯而清楚的。這與各國法院在審判實(shí)踐中逐漸形成的“明確標(biāo)準(zhǔn)”異曲同工。其次，為了更加確切，公約第19條第2款繼續(xù)跟進(jìn)，對(duì)于上述三種情況中的第三種“從承保的類型和目的可斷定該索款要求無任何可能根據(jù)”中的“索款要求無任何可能根據(jù)”，即在什么情況下可以構(gòu)成“索賠無任何可能根據(jù)”做出了列舉，就本條第1）款c）項(xiàng)而言，在下述幾類情況下索款要求即無任何可能根據(jù)：a）為了保護(hù)受益人而出具承保書的意外事件或風(fēng)險(xiǎn)毫無疑問地沒有發(fā)生；b）法院或仲裁庭已宣布委托人／申請(qǐng)人的基本義務(wù)無效，除非承保書表明這類意外屬于承保的風(fēng)險(xiǎn)范圍之內(nèi)；c）承保所規(guī)定的基本義務(wù)已毫無疑問令受益人滿意地得到了履行；d） 受益人的故意不當(dāng)行為顯然妨礙了基本義務(wù)的履行：e）若是根據(jù)一項(xiàng)反擔(dān)保而提出索款，反擔(dān)保的受益人作為與該反擔(dān)保相關(guān)的承保的擔(dān)保人／開證人，不守誠信地作了付款。最后，公約第19條第三款規(guī)定了出現(xiàn)欺詐情形如何救濟(jì)：在本條第1）款a）、b）和c）項(xiàng)列明的情況下，委托人／申請(qǐng)人有權(quán)按照第20條規(guī)定申請(qǐng)臨時(shí)司法措施。
根據(jù)上述公約第19條規(guī)定，在受益人依據(jù)保函提出付款要求時(shí)，只要有明確的證據(jù)證明存在上述三種情形，擔(dān)保人即可以人認(rèn)定受益人的索款要求存在欺詐，從而拒絕支付其所擔(dān)保的款項(xiàng)。雖然URDG和ISP98中沒有關(guān)于欺詐的相關(guān)規(guī)定，但是《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》彌補(bǔ)了其不足，公約的官方解釋文件中也稱，本公約補(bǔ)充了ISP98、URDG在一些規(guī)則上的不足之處，如欺詐、濫用權(quán)力以及相關(guān)的司法救濟(jì)。
三、主要國家對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的態(tài)度
雖然主要國家都承認(rèn)擔(dān)保人可以基于“欺詐例外”原則對(duì)于收益人的要求付款義務(wù)不予履行，但是由于各國獨(dú)特的政治法律文化特點(diǎn)，對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的界定標(biāo)準(zhǔn)并不一致。
1、英國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
英美法中的“欺詐”概念的最早確定是在1889年Derry V Peek一案中確立的，英國最高法院法官赫謝爾在該判例中給欺詐下的定義是：“當(dāng)表明一項(xiàng)虛假陳述在如下情況下做出時(shí)：1）明知的，或2）不相信其真實(shí)，或3）粗心地和疏忽地對(duì)待其真實(shí)，那么就是一種欺詐。但是在獨(dú)立擔(dān)保中認(rèn)定欺詐，并且認(rèn)可欺詐要晚了將近一百年。對(duì)于欺詐的認(rèn)定也更為苛刻。在英國1978年的R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. V. National Westminster Bank 一案中Kerr法官認(rèn)為：“只有在少數(shù)例外情況下，法院才會(huì)干涉銀行所承擔(dān)的不可撤銷的付款責(zé)任，因?yàn)檫@是國際商業(yè)生命的血液。這種責(zé)任被視為獨(dú)立于基礎(chǔ)交易項(xiàng)下當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。除非銀行知道存在明顯欺詐的情況，否則法院讓商人們依據(jù)合同解決他們之間的爭(zhēng)議。法院不關(guān)心他們?yōu)閷?shí)現(xiàn)自己的索賠權(quán)利所面臨的困難如何，這屬于當(dāng)事人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)范圍。在另一個(gè)案例中，英國的法院也以類似的方式認(rèn)定對(duì)獨(dú)立擔(dān)保的不可撤銷性和絕對(duì)付款義務(wù)的唯一例外是受益人方面一清二楚或者一目了然的欺詐行為已經(jīng)明確的被銀行所知悉。該案中，布朗法官指出：如果銀行知悉單證是偽造的或者付款要求是在無權(quán)給付的情況下以欺詐方式提出的，則銀行不應(yīng)在信用證項(xiàng)下付款。只要受益人提出的付款要求正當(dāng)，銀行必須付款。而銀行將幾乎很少能夠知悉這項(xiàng)付款要求是否正當(dāng)，無論如何，他們將不能證明它不正當(dāng)。因此。他們將不得不付款。”此案中里程碑的確認(rèn)了英國法院對(duì)于“欺詐例外”的立場(chǎng)以及其謹(jǐn)慎態(tài)度。英國對(duì)于“欺詐例外”的規(guī)定是相當(dāng)嚴(yán)格的。
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在英國的判例實(shí)踐中，“欺詐例”外是遵循個(gè)例原則的，法院并不會(huì)事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認(rèn)是否構(gòu)成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構(gòu)成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點(diǎn)：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。
2、荷蘭對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
在荷蘭關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”態(tài)度上，經(jīng)常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個(gè)案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴(yán)重地沒有履行其義務(wù)，或者他對(duì)擔(dān)保提出的請(qǐng)求明顯的與所擔(dān)保的合同不一致時(shí)，法院就能夠頒布止付命令。”在荷蘭法院認(rèn)為如果受益人要求付款的請(qǐng)求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅(jiān)持認(rèn)為，判斷受益人的要求是否構(gòu)成欺詐，只能依據(jù)合同關(guān)系來判斷。有學(xué)者指出，“如果一個(gè)誠實(shí)的受益人認(rèn)為他無權(quán)對(duì)申請(qǐng)人提出權(quán)利主張”或者“如果受益人沒有對(duì)申請(qǐng)人主張索款的權(quán)利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。
故荷蘭對(duì)于例外欺詐是持肯定態(tài)度的，并且實(shí)踐中也有相關(guān)案例。其對(duì)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據(jù)證明欺詐存在，并且該證據(jù)由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個(gè)正常的誠信第三人為標(biāo)準(zhǔn)。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護(hù)獨(dú)立擔(dān)保的核心要素即其獨(dú)立性，法院不允許對(duì)基礎(chǔ)交易做深度的調(diào)查，并且對(duì)于主張欺詐方提供欺詐證據(jù)的時(shí)間做了限制規(guī)定。
3、法國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
在法國，關(guān)于欺詐的權(quán)威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實(shí)明顯并且能夠從基礎(chǔ)合同的履行中判斷出來。《法國民法典》第116條有關(guān)于欺詐的規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，其對(duì)方當(dāng)事人不會(huì)與之簽訂合同的，此種欺詐是構(gòu)成合同無效的原因。這是法國民法中關(guān)于欺詐的規(guī)定。關(guān)于銀行獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認(rèn)了。其認(rèn)為銀行擔(dān)保雖然是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，擔(dān)保人還是可以提出某些產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同的抗辯，特別是在基礎(chǔ)合同消滅的情況下，無論基礎(chǔ)合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。
在法國法中，承認(rèn)“欺詐例外”的存在，但是關(guān)于欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下構(gòu)成欺詐還是要分別討論的。構(gòu)成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔(dān)保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔(dān)保人就不能對(duì)反擔(dān)保提出索款要求，也不能要求委托人補(bǔ)償它所付出的款項(xiàng)。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔(dān)保中，對(duì)于欺詐的認(rèn)定比在擔(dān)保中還要嚴(yán)格的多。只有在擔(dān)保行有欺詐行為時(shí)，指示行才能拒絕補(bǔ)償擔(dān)保行，而不僅僅是受益人實(shí)施了欺詐行為。
4、德國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
《德國民法典》分別規(guī)定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規(guī)定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示?！笨梢?，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯(cuò)誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實(shí)的手段。該法典在第823條規(guī)定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)賠償損害”責(zé)任的行為。此即侵權(quán)法上的詐欺。
至于獨(dú)立擔(dān)保中可否用欺詐進(jìn)行抗辯，沒有明確的法律規(guī)定，但是在法院的審判實(shí)踐中，1984年聯(lián)邦最高法院就承認(rèn)了實(shí)施欺詐行為是銀行獨(dú)立擔(dān)保中一項(xiàng)有效的抗辯。德國理論界也認(rèn)為，擔(dān)保人可以對(duì)受益人的欺詐依據(jù)誠實(shí)信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構(gòu)成欺詐，受益人與委托人之間的基礎(chǔ)關(guān)系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎(chǔ)合同要滿足什么條件才能構(gòu)成欺詐又有著不同的觀點(diǎn)。主要的觀點(diǎn)有：1）行為的任意性、濫用權(quán)力以及不守信用即可構(gòu)成欺詐，2）沒有正當(dāng)理由而提出了索款請(qǐng)求，或者違反了基礎(chǔ)合同，或者基礎(chǔ)合同本身的性質(zhì)決定了受益人從一開始就沒有權(quán)利要求付款，則該索款要求被認(rèn)定為欺詐，3）除了上述客觀的標(biāo)準(zhǔn)之外，是否構(gòu)成欺詐還應(yīng)當(dāng)考慮主觀因素?？梢?，德國法中，對(duì)于何種情形構(gòu)成欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的意見，是否構(gòu)成欺詐還是需要個(gè)案判斷。但是無論是哪一種觀點(diǎn)，都要求構(gòu)成欺詐的證據(jù)必須是明顯的、準(zhǔn)確的。
5、美國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
美國法律禁止銀行提供擔(dān)保，因此在法律上沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。美國在處理獨(dú)立擔(dān)保中的欺詐問題時(shí)，一般會(huì)借鑒信用證“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。在UCC第5編即信用證編中有關(guān)于“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。與歐洲幾個(gè)國家相比，美國在欺詐的認(rèn)定上不那么嚴(yán)格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認(rèn)為明顯欺詐的標(biāo)準(zhǔn)太高。這樣的高標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使其越過中間階段直接進(jìn)入最后的判決。同時(shí)，美國判例中認(rèn)為欺詐的構(gòu)成在客觀上必須是惡意的，這一點(diǎn)與荷蘭相同。
綜上幾個(gè)國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，世界上的主要國家都承認(rèn)在獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的存在，在實(shí)踐中也有相關(guān)的判例。但是，關(guān)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴(yán)格。
四、中國法對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外“的態(tài)度
1、我國有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保的立法
目前，我國有關(guān)擔(dān)保的立法包括：1）《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》；3）各專業(yè)銀行總行制定的對(duì)其分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保的授權(quán)方式及管理辦法。
《擔(dān)保法》第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！痹摋l允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保合同作為主合同的從合同進(jìn)行約定，允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨(dú)立擔(dān)保的存在提供了合法存在的空間。
《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》第2條規(guī)定:對(duì)外擔(dān)保是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對(duì)外保證和根據(jù)《擔(dān)保法》第四章第1節(jié)規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和第75條規(guī)定的權(quán)利對(duì)外質(zhì)押。第一次明確將備用信用證納入國內(nèi)立法。 在英國的判例實(shí)踐中，“欺詐例”外是遵循個(gè)例原則的，法院并不會(huì)事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認(rèn)是否構(gòu)成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構(gòu)成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點(diǎn)：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。
2、荷蘭對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
在荷蘭關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”態(tài)度上，經(jīng)常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個(gè)案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴(yán)重地沒有履行其義務(wù)，或者他對(duì)擔(dān)保提出的請(qǐng)求明顯的與所擔(dān)保的合同不一致時(shí)，法院就能夠頒布止付命令?！痹诤商m法院認(rèn)為如果受益人要求付款的請(qǐng)求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅(jiān)持認(rèn)為，判斷受益人的要求是否構(gòu)成欺詐，只能依據(jù)合同關(guān)系來判斷。有學(xué)者指出，“如果一個(gè)誠實(shí)的受益人認(rèn)為他無權(quán)對(duì)申請(qǐng)人提出權(quán)利主張”或者“如果受益人沒有對(duì)申請(qǐng)人主張索款的權(quán)利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。
故荷蘭對(duì)于例外欺詐是持肯定態(tài)度的，并且實(shí)踐中也有相關(guān)案例。其對(duì)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據(jù)證明欺詐存在，并且該證據(jù)由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個(gè)正常的誠信第三人為標(biāo)準(zhǔn)。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護(hù)獨(dú)立擔(dān)保的核心要素即其獨(dú)立性，法院不允許對(duì)基礎(chǔ)交易做深度的調(diào)查，并且對(duì)于主張欺詐方提供欺詐證據(jù)的時(shí)間做了限制規(guī)定。
3、法國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
在法國，關(guān)于欺詐的權(quán)威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實(shí)明顯并且能夠從基礎(chǔ)合同的履行中判斷出來?！斗▏穹ǖ洹返?16條有關(guān)于欺詐的規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，其對(duì)方當(dāng)事人不會(huì)與之簽訂合同的，此種欺詐是構(gòu)成合同無效的原因。這是法國民法中關(guān)于欺詐的規(guī)定。關(guān)于銀行獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認(rèn)了。其認(rèn)為銀行擔(dān)保雖然是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，擔(dān)保人還是可以提出某些產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同的抗辯，特別是在基礎(chǔ)合同消滅的情況下，無論基礎(chǔ)合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。
在法國法中，承認(rèn)“欺詐例外”的存在，但是關(guān)于欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下構(gòu)成欺詐還是要分別討論的。構(gòu)成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔(dān)保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔(dān)保人就不能對(duì)反擔(dān)保提出索款要求，也不能要求委托人補(bǔ)償它所付出的款項(xiàng)。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔(dān)保中，對(duì)于欺詐的認(rèn)定比在擔(dān)保中還要嚴(yán)格的多。只有在擔(dān)保行有欺詐行為時(shí)，指示行才能拒絕補(bǔ)償擔(dān)保行，而不僅僅是受益人實(shí)施了欺詐行為。
4、德國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
《德國民法典》分別規(guī)定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規(guī)定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示。”可見，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯(cuò)誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實(shí)的手段。該法典在第823條規(guī)定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)賠償損害”責(zé)任的行為。此即侵權(quán)法上的詐欺。
至于獨(dú)立擔(dān)保中可否用欺詐進(jìn)行抗辯，沒有明確的法律規(guī)定，但是在法院的審判實(shí)踐中，1984年聯(lián)邦最高法院就承認(rèn)了實(shí)施欺詐行為是銀行獨(dú)立擔(dān)保中一項(xiàng)有效的抗辯。德國理論界也認(rèn)為，擔(dān)保人可以對(duì)受益人的欺詐依據(jù)誠實(shí)信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構(gòu)成欺詐，受益人與委托人之間的基礎(chǔ)關(guān)系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎(chǔ)合同要滿足什么條件才能構(gòu)成欺詐又有著不同的觀點(diǎn)。主要的觀點(diǎn)有：1）行為的任意性、濫用權(quán)力以及不守信用即可構(gòu)成欺詐，2）沒有正當(dāng)理由而提出了索款請(qǐng)求，或者違反了基礎(chǔ)合同，或者基礎(chǔ)合同本身的性質(zhì)決定了受益人從一開始就沒有權(quán)利要求付款，則該索款要求被認(rèn)定為欺詐，3）除了上述客觀的標(biāo)準(zhǔn)之外，是否構(gòu)成欺詐還應(yīng)當(dāng)考慮主觀因素?？梢?，德國法中，對(duì)于何種情形構(gòu)成欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的意見，是否構(gòu)成欺詐還是需要個(gè)案判斷。但是無論是哪一種觀點(diǎn)，都要求構(gòu)成欺詐的證據(jù)必須是明顯的、準(zhǔn)確的。
5、美國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
美國法律禁止銀行提供擔(dān)保，因此在法律上沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的相關(guān)規(guī)定。美國在處理獨(dú)立擔(dān)保中的欺詐問題時(shí)，一般會(huì)借鑒信用證“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。在UCC第5編即信用證編中有關(guān)于“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。與歐洲幾個(gè)國家相比，美國在欺詐的認(rèn)定上不那么嚴(yán)格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認(rèn)為明顯欺詐的標(biāo)準(zhǔn)太高。這樣的高標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使其越過中間階段直接進(jìn)入最后的判決。同時(shí)，美國判例中認(rèn)為欺詐的構(gòu)成在客觀上必須是惡意的，這一點(diǎn)與荷蘭相同。
綜上幾個(gè)國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，世界上的主要國家都承認(rèn)在獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的存在，在實(shí)踐中也有相關(guān)的判例。但是，關(guān)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴(yán)格。
四、中國法對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外“的態(tài)度
1、我國有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保的立法
目前，我國有關(guān)擔(dān)保的立法包括：1）《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》；3）各專業(yè)銀行總行制定的對(duì)其分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保的授權(quán)方式及管理辦法。
《擔(dān)保法》第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！痹摋l允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保合同作為主合同的從合同進(jìn)行約定，允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨(dú)立擔(dān)保的存在提供了合法存在的空間。
《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》第2條規(guī)定:對(duì)外擔(dān)保是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對(duì)外保證和根據(jù)《擔(dān)保法》第四章第1節(jié)規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和第75條規(guī)定的權(quán)利對(duì)外質(zhì)押。第一次明確將備用信用證納入國內(nèi)立法。
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在英國的判例實(shí)踐中，“欺詐例”外是遵循個(gè)例原則的，法院并不會(huì)事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認(rèn)是否構(gòu)成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構(gòu)成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點(diǎn)：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。
2、荷蘭對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
在荷蘭關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”態(tài)度上，經(jīng)常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個(gè)案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴(yán)重地沒有履行其義務(wù)，或者他對(duì)擔(dān)保提出的請(qǐng)求明顯的與所擔(dān)保的合同不一致時(shí)，法院就能夠頒布止付命令。”在荷蘭法院認(rèn)為如果受益人要求付款的請(qǐng)求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅(jiān)持認(rèn)為，判斷受益人的要求是否構(gòu)成欺詐，只能依據(jù)合同關(guān)系來判斷。有學(xué)者指出，“如果一個(gè)誠實(shí)的受益人認(rèn)為他無權(quán)對(duì)申請(qǐng)人提出權(quán)利主張”或者“如果受益人沒有對(duì)申請(qǐng)人主張索款的權(quán)利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。
故荷蘭對(duì)于例外欺詐是持肯定態(tài)度的，并且實(shí)踐中也有相關(guān)案例。其對(duì)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據(jù)證明欺詐存在，并且該證據(jù)由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個(gè)正常的誠信第三人為標(biāo)準(zhǔn)。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護(hù)獨(dú)立擔(dān)保的核心要素即其獨(dú)立性，法院不允許對(duì)基礎(chǔ)交易做深度的調(diào)查，并且對(duì)于主張欺詐方提供欺詐證據(jù)的時(shí)間做了限制規(guī)定。
3、法國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
在法國，關(guān)于欺詐的權(quán)威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實(shí)明顯并且能夠從基礎(chǔ)合同的履行中判斷出來。《法國民法典》第116條有關(guān)于欺詐的規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，其對(duì)方當(dāng)事人不會(huì)與之簽訂合同的，此種欺詐是構(gòu)成合同無效的原因。這是法國民法中關(guān)于欺詐的規(guī)定。關(guān)于銀行獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認(rèn)了。其認(rèn)為銀行擔(dān)保雖然是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，擔(dān)保人還是可以提出某些產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同的抗辯，特別是在基礎(chǔ)合同消滅的情況下，無論基礎(chǔ)合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。
在法國法中，承認(rèn)“欺詐例外”的存在，但是關(guān)于欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下構(gòu)成欺詐還是要分別討論的。構(gòu)成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔(dān)保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔(dān)保人就不能對(duì)反擔(dān)保提出索款要求，也不能要求委托人補(bǔ)償它所付出的款項(xiàng)。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔(dān)保中，對(duì)于欺詐的認(rèn)定比在擔(dān)保中還要嚴(yán)格的多。只有在擔(dān)保行有欺詐行為時(shí)，指示行才能拒絕補(bǔ)償擔(dān)保行，而不僅僅是受益人實(shí)施了欺詐行為。
4、德國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
《德國民法典》分別規(guī)定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規(guī)定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示。”可見，德國民法典中的詐欺系指旨在引誘表意人陷于錯(cuò)誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實(shí)的手段。該法典在第823條規(guī)定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)賠償損害”責(zé)任的行為。此即侵權(quán)法上的詐欺。
至于獨(dú)立擔(dān)保中可否用欺詐進(jìn)行抗辯，沒有明確的法律規(guī)定，但是在法院的審判實(shí)踐中，1984年聯(lián)邦最高法院就承認(rèn)了實(shí)施欺詐行為是銀行獨(dú)立擔(dān)保中一項(xiàng)有效的抗辯。德國理論界也認(rèn)為，擔(dān)保人可以對(duì)受益人的欺詐依據(jù)誠實(shí)信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構(gòu)成欺詐，受益人與委托人之間的基礎(chǔ)關(guān)系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎(chǔ)合同要滿足什么條件才能構(gòu)成欺詐又有著不同的觀點(diǎn)。主要的觀點(diǎn)有：1）行為的任意性、濫用權(quán)力以及不守信用即可構(gòu)成欺詐，2）沒有正當(dāng)理由而提出了索款請(qǐng)求，或者違反了基礎(chǔ)合同，或者基礎(chǔ)合同本身的性質(zhì)決定了受益人從一開始就沒有權(quán)利要求付款，則該索款要求被認(rèn)定為欺詐，3）除了上述客觀的標(biāo)準(zhǔn)之外，是否構(gòu)成欺詐還應(yīng)當(dāng)考慮主觀因素?？梢姡聡ㄖ?，對(duì)于何種情形構(gòu)成欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的意見，是否構(gòu)成欺詐還是需要個(gè)案判斷。但是無論是哪一種觀點(diǎn)，都要求構(gòu)成欺詐的證據(jù)必須是明顯的、準(zhǔn)確的。
5、美國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
美國法律禁止銀行提供擔(dān)保，因此在法律上沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。美國在處理獨(dú)立擔(dān)保中的欺詐問題時(shí)，一般會(huì)借鑒信用證“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。在UCC第5編即信用證編中有關(guān)于“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。與歐洲幾個(gè)國家相比，美國在欺詐的認(rèn)定上不那么嚴(yán)格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認(rèn)為明顯欺詐的標(biāo)準(zhǔn)太高。這樣的高標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使其越過中間階段直接進(jìn)入最后的判決。同時(shí)，美國判例中認(rèn)為欺詐的構(gòu)成在客觀上必須是惡意的，這一點(diǎn)與荷蘭相同。
綜上幾個(gè)國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，世界上的主要國家都承認(rèn)在獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的存在，在實(shí)踐中也有相關(guān)的判例。但是，關(guān)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴(yán)格。
四、中國法對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外“的態(tài)度
1、我國有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保的立法
目前，我國有關(guān)擔(dān)保的立法包括：1）《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》；3）各專業(yè)銀行總行制定的對(duì)其分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保的授權(quán)方式及管理辦法。
《擔(dān)保法》第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！痹摋l允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保合同作為主合同的從合同進(jìn)行約定，允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨(dú)立擔(dān)保的存在提供了合法存在的空間。
《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》第2條規(guī)定:對(duì)外擔(dān)保是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對(duì)外保證和根據(jù)《擔(dān)保法》第四章第1節(jié)規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和第75條規(guī)定的權(quán)利對(duì)外質(zhì)押。第一次明確將備用信用證納入國內(nèi)立法。 在英國的判例實(shí)踐中，“欺詐例”外是遵循個(gè)例原則的，法院并不會(huì)事先總結(jié)欺詐的情形，而是在具體的案例中確認(rèn)是否構(gòu)成欺詐。通過其多年來的判例，在英國可以構(gòu)成“欺詐例外”的條件主要有以下兩點(diǎn)：1）有明顯欺詐存在，2）欺詐行為為銀行所明確知悉。
2、荷蘭對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
在荷蘭關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”態(tài)度上，經(jīng)常表述為：在欺詐性的和/或明顯的武斷行為中，情形是不同的。在涉及欺詐的一個(gè)案例中，法官判決道：“受益人明顯地、嚴(yán)重地沒有履行其義務(wù)，或者他對(duì)擔(dān)保提出的請(qǐng)求明顯的與所擔(dān)保的合同不一致時(shí)，法院就能夠頒布止付命令。”在荷蘭法院認(rèn)為如果受益人要求付款的請(qǐng)求“顯而易見、地擅自行事或欺騙”，銀行可以止付；并且荷蘭的法院一直堅(jiān)持認(rèn)為，判斷受益人的要求是否構(gòu)成欺詐，只能依據(jù)合同關(guān)系來判斷。有學(xué)者指出，“如果一個(gè)誠實(shí)的受益人認(rèn)為他無權(quán)對(duì)申請(qǐng)人提出權(quán)利主張”或者“如果受益人沒有對(duì)申請(qǐng)人主張索款的權(quán)利，”那么，這樣的索款就有欺詐性。
故荷蘭對(duì)于例外欺詐是持肯定態(tài)度的，并且實(shí)踐中也有相關(guān)案例。其對(duì)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要是：1）有明顯的、顯而易見的證據(jù)證明欺詐存在，并且該證據(jù)由主張欺詐的人提供；2）受益人主觀上存在欺詐的惡意，且惡意的存在與否以一個(gè)正常的誠信第三人為標(biāo)準(zhǔn)。但是，在荷蘭，為了最大限度的維護(hù)獨(dú)立擔(dān)保的核心要素即其獨(dú)立性，法院不允許對(duì)基礎(chǔ)交易做深度的調(diào)查，并且對(duì)于主張欺詐方提供欺詐證據(jù)的時(shí)間做了限制規(guī)定。
3、法國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
在法國，關(guān)于欺詐的權(quán)威案例是Cass., June10,1986和Cass., January 20,1987。最高法院將欺詐定義為受益人明顯欺詐這一事實(shí)明顯并且能夠從基礎(chǔ)合同的履行中判斷出來?！斗▏穹ǖ洹返?16條有關(guān)于欺詐的規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實(shí)行欺詐手段，其對(duì)方當(dāng)事人不會(huì)與之簽訂合同的，此種欺詐是構(gòu)成合同無效的原因。這是法國民法中關(guān)于欺詐的規(guī)定。關(guān)于銀行獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的情形，法國法院在1982年的兩份判決中也承認(rèn)了。其認(rèn)為銀行擔(dān)保雖然是一種獨(dú)立的法律關(guān)系，擔(dān)保人還是可以提出某些產(chǎn)生于基礎(chǔ)合同的抗辯，特別是在基礎(chǔ)合同消滅的情況下，無論基礎(chǔ)合同的消滅是由于合同的無效還是有追溯力的解除。
在法國法中，承認(rèn)“欺詐例外”的存在，但是關(guān)于欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在什么情況下構(gòu)成欺詐還是要分別討論的。構(gòu)成欺詐的情形有：1）共謀，如果擔(dān)保人與受益人屬于共謀欺詐，那擔(dān)保人就不能對(duì)反擔(dān)保提出索款要求，也不能要求委托人補(bǔ)償它所付出的款項(xiàng)。2）明顯的欺詐，如果欺詐手段很明顯，可以判定為“欺詐例外”。在反擔(dān)保中，對(duì)于欺詐的認(rèn)定比在擔(dān)保中還要嚴(yán)格的多。只有在擔(dān)保行有欺詐行為時(shí)，指示行才能拒絕補(bǔ)償擔(dān)保行，而不僅僅是受益人實(shí)施了欺詐行為。
4、德國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
《德國民法典》分別規(guī)定了兩種不同的欺詐:該法典第123條規(guī)定:“因受旨在欺騙他人的詐欺……而作意思表示的人，得撤銷其意思表示?！笨梢姡聡穹ǖ渲械脑p欺系指旨在引誘表意人陷于錯(cuò)誤，以便取得其意思表示的欺騙性的或不誠實(shí)的手段。該法典在第823條規(guī)定了另一種欺詐，此種詐欺行為是指行為人，“通過欺騙或隱瞞等手段”故意從事的“不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)賠償損害”責(zé)任的行為。此即侵權(quán)法上的詐欺。
至于獨(dú)立擔(dān)保中可否用欺詐進(jìn)行抗辯，沒有明確的法律規(guī)定，但是在法院的審判實(shí)踐中，1984年聯(lián)邦最高法院就承認(rèn)了實(shí)施欺詐行為是銀行獨(dú)立擔(dān)保中一項(xiàng)有效的抗辯。德國理論界也認(rèn)為，擔(dān)保人可以對(duì)受益人的欺詐依據(jù)誠實(shí)信用原則而向其拒絕付款。但是，什么情形下受益人的行為構(gòu)成欺詐，受益人與委托人之間的基礎(chǔ)關(guān)系起了決定作用。而受益人的哪些行為或者基礎(chǔ)合同要滿足什么條件才能構(gòu)成欺詐又有著不同的觀點(diǎn)。主要的觀點(diǎn)有：1）行為的任意性、濫用權(quán)力以及不守信用即可構(gòu)成欺詐，2）沒有正當(dāng)理由而提出了索款請(qǐng)求，或者違反了基礎(chǔ)合同，或者基礎(chǔ)合同本身的性質(zhì)決定了受益人從一開始就沒有權(quán)利要求付款，則該索款要求被認(rèn)定為欺詐，3）除了上述客觀的標(biāo)準(zhǔn)之外，是否構(gòu)成欺詐還應(yīng)當(dāng)考慮主觀因素?？梢姡聡ㄖ?，對(duì)于何種情形構(gòu)成欺詐并沒有一個(gè)統(tǒng)一的意見，是否構(gòu)成欺詐還是需要個(gè)案判斷。但是無論是哪一種觀點(diǎn)，都要求構(gòu)成欺詐的證據(jù)必須是明顯的、準(zhǔn)確的。
5、美國對(duì)于“欺詐例外”的態(tài)度
美國法律禁止銀行提供擔(dān)保，因此在法律上沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的相關(guān)規(guī)定。美國在處理獨(dú)立擔(dān)保中的欺詐問題時(shí)，一般會(huì)借鑒信用證“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。在UCC第5編即信用證編中有關(guān)于“欺詐例外”的相關(guān)規(guī)定。與歐洲幾個(gè)國家相比，美國在欺詐的認(rèn)定上不那么嚴(yán)格，如在美國并不要求明顯欺詐。其認(rèn)為明顯欺詐的標(biāo)準(zhǔn)太高。這樣的高標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使其越過中間階段直接進(jìn)入最后的判決。同時(shí)，美國判例中認(rèn)為欺詐的構(gòu)成在客觀上必須是惡意的，這一點(diǎn)與荷蘭相同。
綜上幾個(gè)國家“欺詐例外”的表述，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，世界上的主要國家都承認(rèn)在獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外”的存在，在實(shí)踐中也有相關(guān)的判例。但是，關(guān)于欺詐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不相同的，有的國家較為寬松，有的國家較為嚴(yán)格。
四、中國法對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中“欺詐例外“的態(tài)度
1、我國有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保的立法
目前，我國有關(guān)擔(dān)保的立法包括：1）《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》），2）中國人民銀行制定并公布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》和國家外匯管理局制定的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》；3）各專業(yè)銀行總行制定的對(duì)其分支機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保的授權(quán)方式及管理辦法。
《擔(dān)保法》第5條規(guī)定:“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！痹摋l允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保合同作為主合同的從合同進(jìn)行約定，允許當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保合同的從屬性通過意思自治作選擇，即為獨(dú)立擔(dān)保的存在提供了合法存在的空間。
《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》第2條規(guī)定:對(duì)外擔(dān)保是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對(duì)外保證和根據(jù)《擔(dān)保法》第四章第1節(jié)規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和第75條規(guī)定的權(quán)利對(duì)外質(zhì)押。第一次明確將備用信用證納入國內(nèi)立法。
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《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》第7條第2款沿襲了《擔(dān)保法》第5條的規(guī)定，它規(guī)定：“對(duì)外擔(dān)保合同是主債務(wù)合同的從合同，主債務(wù)合同無效，對(duì)外擔(dān)保合同無效，對(duì)外擔(dān)保合同另有規(guī)定的，按照規(guī)定?！?br />
但是，這些法律中都沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的有關(guān)表述。
2、我國審理獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”的法律依據(jù)
法院在審理有關(guān)獨(dú)立擔(dān)保欺詐案件時(shí)，主要依據(jù)有：《民法通則》第4條:“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則”；《合同法》第5條、第6條，也分別規(guī)定了當(dāng)事人在簽訂和履行合同時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則和誠實(shí)信用原則。
3、我國在獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”規(guī)定上的缺陷
我國沒有關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保的“欺詐例外”的明文規(guī)定，許多法官往往把獨(dú)立擔(dān)保欺詐看成一般民事欺詐，降低獨(dú)立擔(dān)保認(rèn)定的門檻，大量適用公序良俗原則。嚴(yán)重影響了我國的國際聲譽(yù)，不利于對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展。
4、中國在獨(dú)立擔(dān)保“欺詐例外”規(guī)則上的進(jìn)步空間
?。?）盡早加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》
公約的宗旨是便利獨(dú)立擔(dān)保的使用，而隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，我國立法實(shí)踐對(duì)于銀行擔(dān)保的態(tài)度也越來越寬容。并且《擔(dān)保法》與《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》肯定了銀行擔(dān)保和備用信用證在我國的地位。從公約與我國的立法宗旨來看，兩者之間并不存在沖突。此外，在適用范圍上，公約只適用于國際間的獨(dú)立保函和備用信用證，這和我國實(shí)踐中只在對(duì)外擔(dān)保中適用銀行擔(dān)保的做法是一致的。如果加入了公約。對(duì)于獨(dú)立擔(dān)保中欺詐的判斷也有了明確的標(biāo)準(zhǔn)。我國曾經(jīng)參與了《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的起草和討論工作，對(duì)于該公約給予了極大的關(guān)注和研究。我國在事實(shí)上也已具備了加入《聯(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證公約》的條件。
?。?）制定專門法律，明確銀行獨(dú)立擔(dān)?！捌墼p例外”原則
盡管現(xiàn)在上對(duì)于銀行擔(dān)?！捌墼p例外”原則進(jìn)行明確立法的國家很少，但是，我國是一個(gè)成文法國家，法院判例在不具有造法的功能，以后的法院實(shí)踐中作用并不顯著，所以，對(duì)于我國來講，最簡(jiǎn)單、最直接的方法就是根據(jù)我國的具體情況并有效參考國外相關(guān)規(guī)定，在符合國際公約的前提下制定相關(guān)法律。
