摘 要：在侵權(quán)責任法上，過錯猶如一個難以捉摸的精靈，人們對它既熟悉又陌生。然而，法律是講究安定性和穩(wěn)定性的，筆者認為應(yīng)當用注意義務(wù)的違反取代過錯，以求拋磚引玉。
關(guān)鍵詞：過錯 ； 注意義務(wù)
“過錯”并不是侵權(quán)法獨有的概念。合同法中也講過錯，例如通說認為違約責任的歸責原則是過錯責任，在刑法學中過錯包括故意和過失等等。本文僅限于在侵權(quán)發(fā)中討論過錯。
一、侵權(quán)法上“過錯”的困惑
1、過錯是什么。法學上的概念應(yīng)當講求準確，一般認為過錯是行為主觀方面不良的心理狀態(tài)，包括故意和過失。這與刑法中的過錯的分類沒有區(qū)別。那么什么又是故意和過失呢，我們不得不再套用刑法學中的概念去理解故意和過失。當然，我認為我們可以這么去做，保證概念上的統(tǒng)一性和完整性?？墒牵绻檬殖橄蟮墓室夂瓦^失去理解過錯的話，那么如何在司法實踐中舉證證明過錯的存在，畢竟過錯是一種主觀心理狀態(tài)，已經(jīng)十分抽象了，故意和過失使得這種抽象性更加劇。法學尤其是具有民事責任屬性的侵權(quán)責任法應(yīng)當力求準確和客觀，以保證當事人尤其是受害人能夠舉證證明侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一的過錯的存在，這有利于對受害人的救濟。因為在侵權(quán)責任法里，過錯幾乎成為了最核心的要素。例如，我們認為侵權(quán)責任法有兩大歸責原則，過錯責任和無過錯責任。實行過錯責任的侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件，包括過錯、加害行為、損害事實和因果關(guān)系，在認定行為承擔責任時，一般實行“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，原告要舉證證明被告主觀上存在過錯，否則責任構(gòu)成要件因為缺少過錯這一要件而不能成立，等等。這都說沒了，過錯的含義和證明成為了原告主張能否被法院支持的關(guān)鍵?？墒沁^錯太抽象了，我們只能從抽象的心理世界去探尋過錯的感覺，原告往往因為無法舉證證明過錯而被訴，這是法律規(guī)定本身不科學帶來的消極影響。
2、主觀上的過錯不易認定和判斷。怎樣才算是證明了被告有過錯呢，司法實踐中往往認為只要原告能夠舉證證明被告違反了法定的義務(wù)或一般人都應(yīng)當遵守的注意義務(wù)，就認為被告存在過錯。也就是用注意義務(wù)的違反在認定層面上取代了對過錯的認定。這使得原告清楚了自己的舉證責任，也使得原告明白了下一步該怎么辦?？墒窃诜梢?guī)定和理論層面上，我們?nèi)匀还淌刂^錯是一種主觀心理狀態(tài)，過錯是一種不良的心理狀態(tài)，主觀性是過錯的本質(zhì)特征。這就造成了理論、法律規(guī)定與司法實踐在過錯認定上的沖突。到底誰對誰錯，我認為，理論來自于實踐，實踐是理論的來源，理論不能自我封閉不顧司法實踐的現(xiàn)實。因此，我們必須重新認識侵權(quán)法學界對過錯的認定，保證我們在理論上對過錯的認識與司法實踐一致，這樣才能發(fā)揮侵權(quán)法理論知識對侵權(quán)法司法實踐的指導作用和引領(lǐng)作用。否則成了理論和實踐兩張皮，這樣的理論也是虛偽的、無用的。我們不能讓法學理論再“幼稚”下去了。
3、認真看待過錯客觀化的趨勢。傳統(tǒng)侵權(quán)法理論認為，過錯有兩種學說。一種是主觀過錯說。認為過錯是人的一種不良的心理狀態(tài)，是主觀層面上的，不是客觀的，包括故意和過失，德國民法典持此種觀點。另一種是客觀過錯說，認為過錯是行為人的一種違法行為，違法性說明了行為人具有過錯，法國民法典持此種觀點。我們從中可以發(fā)現(xiàn)，法國民法典時期，過錯是客觀的違法行為，過錯和違法行為結(jié)合起來，一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件有三個，即過錯、損害和因果關(guān)系；德國民法典認為過錯畢竟是主觀的，在主觀之外應(yīng)當有客觀的侵權(quán)責任構(gòu)成要件即違法行為，這樣一般侵權(quán)責任構(gòu)成要件就有四個：過錯、違法行為、損害事實和因果關(guān)系。傳統(tǒng)主流觀點堅持主觀說，但隨著原告對過錯日益舉證困難的現(xiàn)實的出現(xiàn)，客觀過錯說有所抬頭，被越來越多的人贊同?？陀^過錯說最大的優(yōu)點在于有利于原告舉證證明客觀的過錯的存在，從而使得被告承擔侵權(quán)責任，救濟受害人的目的在客觀過錯說中得到彰顯。在司法實踐中，我們用注意義務(wù)的違法取代舉證證明過錯的存在，實際上是受到了客觀過錯說的影響?？陀^過錯說在某種層面上符合法的安定性的價值取向。
4、不宜過分追求形式的完美。主觀過錯說是德國民法典的觀點，客觀過錯說是法國民法典的觀點，兩個法典相差將近一百年。這時期，哲學也在發(fā)展，主客觀的哲學理論日益受寵。在法哲學層面上也有所體現(xiàn)，即表現(xiàn)為責任的承擔除了行為外在的違法行為，還應(yīng)當有行為內(nèi)心的不良心態(tài)，兩者不能缺一，這體現(xiàn)了主觀與客觀的結(jié)合。我們認為，這在形式上的確具有完美性，讓行為承擔侵權(quán)責任，既考慮到了主觀上的過錯，有顧及到了客觀上違法行為給受害人帶來的損害。理論層面是完美的，但這一理論應(yīng)用到司法實踐中卻處處碰壁。在司法實踐中大家都知道，打官司就是打證據(jù)，沒有證據(jù)證明自己的觀點就要承擔敗訴的風險。因此，原告必須想方設(shè)法舉證證明被告存在主觀過錯，很多時候只能舉證證明被告違反了法定的義務(wù)，那么法定義務(wù)的違反能不能說明被告存在過錯？主觀過錯說回避了這個問題，仍然堅持過錯是主觀的這一基本立場。法學是一門實踐性很強的學科，服務(wù)于實踐應(yīng)當不容回避。
二、注意義務(wù)的違反取代過錯
通過上文的說明和闡述，筆者認為主觀過錯的缺陷是不容質(zhì)疑的，抽象不具體，在司法實踐中不易認定和判斷，這是過分追求形式完美的表現(xiàn)，客觀過錯說的立場值得重視和司考。根據(jù)司法實踐的做法，我們有理由將抽象的主觀過錯拋棄掉，用具體明確的注意義務(wù)的違反取代過錯，當然這是需要學者有巨大理論勇氣的。
