摘 要：證券投資基金是現(xiàn)代資本市場(chǎng)的重要力量之一。我國(guó)的契約型證券投資基金迅猛發(fā)展、為中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮著重要作用，但同時(shí)也暴露出了很多問題。由于缺乏完善的保護(hù)機(jī)制，基金持有人的合法利益，很容易受到來(lái)自基金管理人等的損害。本文針對(duì)我國(guó)證券投資基金治理結(jié)構(gòu)存在的問題，提出了制度上的改善思路和完善建議。
關(guān)鍵詞：證券投資基金；持有人保護(hù)；治理結(jié)構(gòu)
證券投資基金是一種通過發(fā)行基金單位，集中眾多投資者的資金，匯集成資本池，交由基金托管人托管，由基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事股票、債券等金融投資獲取收益的行為方式[1]。
根據(jù)組織形態(tài)的不同，證券投資基金分為公司型、契約型兩種。契約型基金，依據(jù)基金契約，通過發(fā)行受益憑證的方式募集基金資產(chǎn)而組建成。契約型投資基金不具有股東會(huì)、董事會(huì)等公司機(jī)構(gòu)，不具備法人資格，是通過基金契約來(lái)規(guī)范基金當(dāng)事人的行為。我國(guó)目前采用的正是契約型基金這種運(yùn)作模式。在我國(guó)目前的基金結(jié)構(gòu)中，存在三方當(dāng)事人：基金管理人、基金托管人和基金份額持有人。
一、我國(guó)證券投資基金的立法現(xiàn)狀
目前我國(guó)關(guān)于證券投資基金的立法主要有以下幾個(gè)層次：
?。?）在法律層面，我國(guó)于2003年制定了《證券投資基金法》（下稱《基金法》），該法律于2004年6月1號(hào)生效。此外，《證券法》《公司法》《信托法》等法律也對(duì)證券投資基金進(jìn)行規(guī)范。
?。?）在法規(guī)層面，國(guó)務(wù)院于1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》目前仍然有效。
?。?）在規(guī)章方面，證監(jiān)會(huì)、中國(guó)人民銀行、財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局就基金發(fā)行、基金托管、代銷、會(huì)計(jì)核算、信息披露、稅務(wù)問題等頒布了一系列規(guī)章，比如《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導(dǎo)意見》、《基金管理公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理規(guī)定》等規(guī)范。
（4）在行業(yè)自律規(guī)范方面，基金行業(yè)工會(huì)和證券交易所等頒布了《證券投資基金上市規(guī)則》《證券投資基金行業(yè)公約》等規(guī)范。
二、 我國(guó)證券投資基金治理結(jié)構(gòu)上的問題
在基金治理結(jié)構(gòu)上，在持有人、管理人和托管人三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，目前主要存在以下兩個(gè)問題：
1 持有人大會(huì)虛置
一個(gè)中等規(guī)模的基金，持有人數(shù)量龐大。法律雖然規(guī)定了持有人大會(huì)這一證券投資基金的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但是實(shí)踐中，持有人大會(huì)這一最有效制約管理人和托管人、維護(hù)持有人自身利益的機(jī)構(gòu)，嚴(yán)重被“擱置”。究其制度上的原因，筆者認(rèn)為，主要有如下幾點(diǎn)：
第一， 基金份額的高度分散與流動(dòng)，使基金持有人大會(huì)的成本過于高昂。
第二，基金管理人可以對(duì)基金持有人會(huì)議權(quán)利行使的路徑進(jìn)行限制?；鸪钟腥藭?huì)議的具體召集方式、出席方式、召集事由、議事程序均由基金管理人、基金托管人與基金發(fā)起人協(xié)商確定，由于基金管理人與基金發(fā)起人基金托管人的利益關(guān)系，基金管理人完全可以在法律的框架下為基金持有人大會(huì)設(shè)置有利自己的表決權(quán)程序。
第三，基金持有人大會(huì)的規(guī)定過于嚴(yán)格。（1）《基金法》第71條規(guī)定了需要召開持有人大會(huì)的事由，但是這些事由僅限于“修改基金合同、更換管理人、托管人”等重大情況，并沒有類似股份公司股東大會(huì)需每年召開一次等類似的規(guī)定。（2）《基金法》規(guī)定基金份額持有人大會(huì)就審議事項(xiàng)做出決定時(shí)，在召開程序和表決人數(shù)等問題上的規(guī)定都比較嚴(yán)格?！蹲C券投資基金法》賦予了一定比例的基金持有人召開持有人大會(huì)的權(quán)力，卻附加了不合理的限制：①數(shù)量上的限制?！痘鸱ā芬?guī)定須代表基金份額10%以上的基金份額持有人達(dá)成審議同一事項(xiàng)的一致時(shí)才能召開持有人大會(huì)。②前置程序的限制。《證券投資基金法》規(guī)定只有在基金管理人、基金托管人拒不召集的情況下，持有人才可自行召集。在會(huì)議召開以及決定人數(shù)上，《證券投資基金法》規(guī)定必須由50％以上基金單位持有人才能召開會(huì)議，并且須由出席會(huì)議持有人代表的基金份額超過50％才能通過決議。
2 托管人獨(dú)立性和職責(zé)履行過程中的問題
《基金法》第29條和第30條規(guī)定了托管人的責(zé)職，從實(shí)際運(yùn)作情況來(lái)看，基金托管人難以履行這一職責(zé)，表現(xiàn)在:① 事前無(wú)法審查。在交易之前，托管人根本無(wú)法知曉交易行為發(fā)生與否以及交易的內(nèi)容；② 事后無(wú)法糾正。如果托管人經(jīng)過審查之后，發(fā)現(xiàn)基金管理人的交易行為存在問題，從而對(duì)已經(jīng)發(fā)生的交易“拒絕執(zhí)行”，這必然將導(dǎo)致整個(gè)交易系統(tǒng)的混亂。由于交易所的證券交易必須是無(wú)條件的，所以即使是基金托管人發(fā)現(xiàn)基金的投資有違法、違規(guī)的，但是交易既然已經(jīng)做出，就必須執(zhí)行，必須進(jìn)行基金的投資清算。③ 托管人權(quán)利和能力有限。如果要求托管人對(duì)基金管理人的行為進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督，在市場(chǎng)瞬息萬(wàn)變的證券市場(chǎng)，這樣做將會(huì)嚴(yán)重限制基金的運(yùn)作。
三、 基金保護(hù)機(jī)制的完善：基于治理結(jié)構(gòu)的分析
1、建立受托委員會(huì)制度
基金治理結(jié)構(gòu)中，持有人由于制度原因以及理性冷漠等心理原因，所有者利益代表缺位的現(xiàn)象十分明顯。健全基金治理結(jié)構(gòu)的重點(diǎn)就是解決所有者缺位問題，而解決所有者缺位的最行之有效的方式就是通過建立一個(gè)代表機(jī)構(gòu)來(lái)解決持有人的利益代表問題。在設(shè)立這樣的代表機(jī)構(gòu)的時(shí)候，必須考慮兩條原則：（1）代表機(jī)構(gòu)必須與持有人的基本利益一致，真正能基于持有人的利益而行動(dòng)。（2）該代表機(jī)構(gòu)有足夠的能力維護(hù)持有人的利益。對(duì)此，有學(xué)者提出在持有人大會(huì)內(nèi)部建立“受托委員會(huì)”的制度[2]。其設(shè)計(jì)是設(shè)想在持有人大會(huì)之上，建立一個(gè)類似于常務(wù)委員會(huì)的受托委員會(huì)，作為持有人大會(huì)的常設(shè)機(jī)構(gòu)，享有廣泛的職權(quán)，代表持有人維護(hù)其利益。受托委員會(huì)是針對(duì)我國(guó)基金治理結(jié)構(gòu)目前存在的問題，借鑒國(guó)際上同類基金治理模式的創(chuàng)新而提起的一種治理設(shè)計(jì)。這種制度是通過對(duì)澳大利亞的監(jiān)察委員會(huì)制度進(jìn)行改造而得來(lái)的[3]。
2 健全持有人大會(huì)制度
?。?）健全會(huì)議召開制度。首先，《基金法》的規(guī)定增加了基金持有人自行召集會(huì)議的成本。筆者認(rèn)為，立法對(duì)持有人法定召集權(quán)規(guī)定百分之十的最低比例不太合理。其次，應(yīng)當(dāng)取消前置規(guī)定。廢除需管理人和托管人不愿意召開會(huì)議的這一前置程序。第三，賦予受托委員會(huì)召開持有人大會(huì)的權(quán)力。受托委員會(huì)是一個(gè)代表持有人大會(huì)的機(jī)構(gòu)，其與持有人利益是一致的，而且受托委員會(huì)也有這個(gè)能力召開會(huì)議，因此賦予其持有人大會(huì)的召集權(quán)也是理所當(dāng)然的。第四，《基金法》規(guī)定必須有50％基金單位的持有人出席方能召開，這個(gè)比例也顯得比較高。立法應(yīng)當(dāng)降低這個(gè)比例。實(shí)際上，《公司法》對(duì)于股東大會(huì)召開所代表的最低股份比例也沒有任何規(guī)定。
?。?）健全會(huì)議形式。因?yàn)槌钟腥藭?huì)議通常是由管理人主持召開的，而管理人很可能在會(huì)議形式、會(huì)議地點(diǎn)、時(shí)間等做手腳，使得持有人在獲取會(huì)議信息、前往參加會(huì)議的意愿上產(chǎn)生抗拒心理，從而為管理人控制持有人大會(huì)提供了便利。法律或者法規(guī)，應(yīng)該對(duì)此做出更加細(xì)致的規(guī)定。
（3）健全會(huì)議決定制度。這里主要涉及的是持有人大會(huì)審查范圍的問題。《證券投資基金法》第71條：“下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)通過召開基金份額持有人大會(huì)審議決定：……（六）基金合同約定的其他事項(xiàng)?！痹摋l款最后做了一個(gè)兜底的規(guī)定，擴(kuò)充了持有人大會(huì)審議的范圍，但是范圍仍然過于狹隘。持有人大會(huì)是基金最高權(quán)力機(jī)關(guān)，是管理人、托管人權(quán)力的所有來(lái)源。法律不應(yīng)該通過列舉的方式對(duì)其權(quán)力范圍進(jìn)行限制，更好的做法是通過做出一般的禁止性規(guī)定來(lái)充分保證持有人大會(huì)權(quán)力的范圍。
3 完善托管人監(jiān)督制度
?。?）改變托管人的選任方式。法律必須明確規(guī)定基金持有人對(duì)托管人的選任權(quán)以及具體的選任程序。
?。?）取消基金管理人對(duì)托管人的解任權(quán)。從平衡管理人和托管人之間的力量以及制衡管理人一權(quán)獨(dú)大問題的角度出發(fā)，必須取消管理人對(duì)托管人的解任權(quán)。
?。?）強(qiáng)化托管人的監(jiān)督權(quán)。細(xì)化《基金法》對(duì)托管人監(jiān)督的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，是得托管人的監(jiān)督權(quán)利范圍明確而可操作。
