基金會源于公益,成于財(cái)富,是擁有財(cái)富的人之于公益的表達(dá)形式,是一個社會通過組織化的形式激勵富人對窮人以公益捐贈的方式表達(dá)社會關(guān)懷的制度安排,也是使財(cái)富在社會公益的名義下得以重新分配和永續(xù)存在的合法形式?；饡趶氖鹿婊顒舆^程中必然發(fā)生各種交易活動,而關(guān)聯(lián)交易大量的存在掏空了基金會,成為某些基金會捐贈人避稅的工具。研究基金會關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險(xiǎn)控制,探索治理基金會惡意關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)的路徑,對于規(guī)范基金會的運(yùn)作,促進(jìn)基金會的健康發(fā)展具有重要的意義。
一、基金會關(guān)聯(lián)交易的概念和法律特征
基金會關(guān)聯(lián)交易是指發(fā)生在基金會關(guān)聯(lián)人之間的有關(guān)移轉(zhuǎn)資源或義務(wù)的事項(xiàng)安排行為。從本質(zhì)而言,基金會關(guān)聯(lián)交易是一種商事法律行為,不過其交易雙方的關(guān)系決定了它與一般的商事法律行為有所不同。在一般的商事法律行為中,交易主體之間的法律地位平等,雙方遵循市場競爭原則,依據(jù)彼此真實(shí)的意思表示進(jìn)行交易,基本上能達(dá)到雙方認(rèn)可的公平的結(jié)果。而基金會關(guān)聯(lián)交易中雙方當(dāng)事人地位不平等,一方對另一方的決策能夠直接或間接控制或施加影響,因而關(guān)聯(lián)交易具有其特殊的法律特征:
第一,基金會關(guān)聯(lián)交易的主體具有特定性,地位不平等,交易一方對另一方具有控制權(quán)或者重大影響,基金會與其關(guān)聯(lián)人可能惡意串通利用關(guān)聯(lián)交易行為損害基金會的利益。
第二,基金會關(guān)聯(lián)交易行為的范圍具有廣泛性,類型具有多樣性,既有移轉(zhuǎn)資源的行為,又有避稅事項(xiàng)的安排行為;既有有償交易行為,又有無償交易行為;既有雙務(wù)行為,又有單務(wù)行為。
第三,基金會關(guān)聯(lián)交易存在基金會內(nèi)部人利益沖突,在關(guān)聯(lián)交易中,內(nèi)部人往往會陷入“角色沖突”之困境。
第四,基金會關(guān)聯(lián)交易的后果具有雙重性,有可能造成對基金會利益的侵害和對國家利益的侵害。
二、基金會關(guān)聯(lián)交易主體的識別
在基金會財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策中,如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?則將視其為關(guān)聯(lián)方;如果兩方或多方同受一方控制,也將其視為關(guān)聯(lián)方。從關(guān)聯(lián)主體的性質(zhì)來看,包括關(guān)聯(lián)自然人和關(guān)聯(lián)法人兩種?？梢詫㈥P(guān)聯(lián)主體歸納為以下幾類:基金會和捐贈人;同一捐贈人控制的基金會;基金會和理事、監(jiān)事個人;基金會和理事、監(jiān)事控制的企業(yè);其他。
三、基金會關(guān)聯(lián)交易行為的識別
由于基金會關(guān)聯(lián)人產(chǎn)生的目的特定性,關(guān)聯(lián)交易也有其特定的表現(xiàn)形式。基金會關(guān)聯(lián)交易主要包括以下幾種情形:購買或銷售商品;購買或銷售除商品以外的其他資產(chǎn);提供或接受勞務(wù);代理;租賃;提供資金(包括以現(xiàn)金或?qū)嵨镄问降馁J款或權(quán)益性資金);擔(dān)保和抵押;管理方面的合同;其他。列舉的這些項(xiàng)目基本上涉及了基金會關(guān)聯(lián)交易的主要行為形式,但在商事行為實(shí)踐中出現(xiàn)的關(guān)聯(lián)交易行為則不止于此。
這里面有很多難題需要探討,究竟哪些行為算作關(guān)聯(lián)交易,非常寬泛。如因當(dāng)理事出名、而后出書賣錢算不算關(guān)聯(lián),因客觀上需要基金會的支持算不算關(guān)聯(lián),因自身長遠(yuǎn)利益需要謀求當(dāng)理事算不算利益關(guān)聯(lián)?有利益關(guān)聯(lián)不可能展露出來,利益隱蔽,又無人舉報(bào),誰負(fù)責(zé)查核利益關(guān)聯(lián)問題?筆者認(rèn)為利益關(guān)聯(lián)的限定應(yīng)以基金會利益損失為最終判定。如事前已知某理事有利益關(guān)聯(lián),應(yīng)禁止其不參與決策。但往往這種關(guān)聯(lián)是不便確定的,隱含的或隱蔽的,也無人去確認(rèn),那就只能事后發(fā)現(xiàn)。如果由于參與決策的理事(或其關(guān)系人)因?yàn)橥饡慕灰?獲得額外的或超出市場公平的利益,而事實(shí)造成基金會利益損失,應(yīng)該從重處罰。至于理事盡管和基金會有利益關(guān)聯(lián),在事前無人知道的情況下,參與了決策,事后發(fā)現(xiàn)這一問題,但關(guān)聯(lián)交易結(jié)果具有向基金會提供優(yōu)惠和實(shí)際利益的情況,或是完全公平的交易,應(yīng)該不予追究。
有些基金會關(guān)聯(lián)交易行為過于迂回,很難識別,必須制定識別原則。例如,2005年,牛根生創(chuàng)立“老?；饡?宣稱將自己持有的全部蒙牛股權(quán)捐出,生前貢獻(xiàn)其51%紅利,身后股權(quán)全部歸屬基金會。隨后,這部分股權(quán)被用于抵押貸款,后贖回。2009年,中糧入股蒙牛,該股權(quán)隨之變?yōu)楝F(xiàn)金,牛根生稱其公益用途不變。人們懷疑陳發(fā)樹任會長的新華都基金會也有可能不受約束,照此行事,比如當(dāng)陳發(fā)樹的公司出現(xiàn)困難時(shí),可以通過基金會的高價(jià)收購使其脫困。
四、基金會關(guān)聯(lián)交易行為對利益轉(zhuǎn)移和避稅行為影響的風(fēng)險(xiǎn)評估
基金會關(guān)聯(lián)交易行為利益轉(zhuǎn)移和避稅行為影響的風(fēng)險(xiǎn)評估包括三個層面:
第一,對基金會關(guān)聯(lián)交易行為風(fēng)險(xiǎn)本身的界定。包括風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性、風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)度、風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)時(shí)間、風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的區(qū)域及關(guān)鍵風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。
第二,對基金會關(guān)聯(lián)交易行為對風(fēng)險(xiǎn)作用方式的界定。包括風(fēng)險(xiǎn)對基金會的影響是直接的還是間接的、是否會引發(fā)其他的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)對基金會的作用范圍等。
第三,對基金會關(guān)聯(lián)交易行為風(fēng)險(xiǎn)后果的界定。如果風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生,對基金會和國家稅收造成多大的損失?如果避免或減少風(fēng)險(xiǎn),基金會需要付出多大的代價(jià)?如果基金會冒了風(fēng)險(xiǎn),可能獲得多大的利益?如果避免或減少風(fēng)險(xiǎn),基金會得到的利益又是多少?
五、基金會關(guān)聯(lián)交易行為風(fēng)險(xiǎn)的控制
利用控制論關(guān)于一切控制系統(tǒng)都具有信息的交換和反饋過程的基本觀點(diǎn)以及包含的關(guān)于動態(tài)系統(tǒng)控制的調(diào)節(jié)機(jī)理和一般規(guī)律,在基金會關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)的識別、評估和控制中,設(shè)計(jì)前饋控制、過程控制和反饋控制措施。
第一,基金會的投資與項(xiàng)目運(yùn)作的雙軌模式?；饡Y產(chǎn)的運(yùn)作一定要外部運(yùn)行,不能直接由理事會來管。外部管理可以在資本市場上直接購買股票或者基金,也可以再委托一個投資公司幫助理財(cái)。
第二,基金會信息公開?，F(xiàn)有的基金會管理?xiàng)l例中關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定是非常少的,而且簡單、操作性差、不夠完整,因此會導(dǎo)致關(guān)聯(lián)交易很難通過法律途徑去禁止它,避免關(guān)聯(lián)交易。除了法律的強(qiáng)制性規(guī)定之外,很好的一個辦法就是基金會的信息公開,把它一年的收入情況和支出情況以及一些重要的交易都予以公開,引入注冊會計(jì)師審計(jì)監(jiān)督。
第三,將資產(chǎn)管理與施贈項(xiàng)目管理分離,互不隸屬?；饡磐械穆氊?zé)是管理基金會資產(chǎn)。基金會負(fù)責(zé)施贈項(xiàng)目的管理和運(yùn)作?；饡袡?quán)向基金會信托索要任何其財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)的資產(chǎn)進(jìn)行公益活動。信托公司與基金會相互獨(dú)立,互不隸屬。以“投資”的眼光來看待慈善事業(yè),合理投資—高額回報(bào)—部分收益用于慈善,剩余收益和本金繼續(xù)投資。
六、政策建議
基金會是慈善事業(yè),沒有法制和信用就沒有秩序,基金會就不可能健康發(fā)展。同時(shí)對基金會關(guān)聯(lián)交易應(yīng)該疏堵并舉、標(biāo)本兼治、正確疏導(dǎo)。
(一)放開基金會關(guān)聯(lián)交易的制度限制
允許基金會在公允價(jià)值的基礎(chǔ)上進(jìn)行有限度的關(guān)聯(lián)交易,在不損害基金會利益和不流失國家稅收的基礎(chǔ)上使關(guān)聯(lián)人獲得一定收益。
通過制定基金會關(guān)聯(lián)交易準(zhǔn)則、加強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易信息披露、引入注冊會計(jì)師審計(jì)監(jiān)督、加強(qiáng)政府監(jiān)管、完善基金會法人治理結(jié)構(gòu)、加強(qiáng)基金會自律、加強(qiáng)倫理道德建設(shè)等措施規(guī)范關(guān)聯(lián)交易。
(二)允許建立風(fēng)險(xiǎn)基金會
風(fēng)險(xiǎn)基金會就是借鑒風(fēng)險(xiǎn)投資的方式運(yùn)作企業(yè)的慈善事業(yè),將企業(yè)的捐贈視為一種“投資”,要求它產(chǎn)生最大的效益,既包括經(jīng)濟(jì)社會效益,更看重戰(zhàn)略意義。
與傳統(tǒng)的慈善活動不同,實(shí)施“風(fēng)險(xiǎn)基金會”的企業(yè)不僅向捐贈對象提供財(cái)務(wù)資助,而且提供管理和技術(shù)支撐;雙方不僅是捐贈與接受的關(guān)系,更著力形成合作伙伴關(guān)系。此外,風(fēng)險(xiǎn)基金會是一項(xiàng)長期投資行為,運(yùn)作時(shí)間一般在3-6年之間,企業(yè)親自參與和監(jiān)督基金會活動,終極目標(biāo)是幫助捐贈對象提升組織能力。Verizon基金會培育消費(fèi)種子、耐克借助“NikeGO”活動培育消費(fèi)后備軍都是成功的案例。
風(fēng)險(xiǎn)基金會除了強(qiáng)調(diào)和關(guān)注傳統(tǒng)慈善的“授人以魚”,更注重“授人以漁”,在幫助捐贈對象更好發(fā)展的同時(shí),也為自己的企業(yè)培養(yǎng)了大批潛在消費(fèi)者,可謂是慈善活動和風(fēng)險(xiǎn)投資精神的完美結(jié)合。但是風(fēng)險(xiǎn)基金會存在大量關(guān)聯(lián)交易行為,需要加強(qiáng)關(guān)聯(lián)交易的風(fēng)險(xiǎn)控制。
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