最高額抵押是我們銀行信貸業(yè)務中比較普遍的擔保融資方式，相對于單筆授信而言有利于提高簽約效率、降低合同成本、方便信貸管理等。但是，現(xiàn)行法律對最高額抵押的規(guī)定卻顯得較為粗糙，《擔保法》第59條至第62條對最高額抵押作了初步規(guī)定，《擔保法解釋》第81條至83條對此作了進一步的細化，而2007年施行的《物權法》第203條至第207條又在該基礎上進行了相應的調(diào)整和補充.本文通過對最高額抵押的基本論述，以兩起案例為引子，分別從立法層面和操作層面對當前最高額抵押存在的典型問題進行一番剖析，以起拋磚引玉之功效。
��一、最高額抵押概述
所謂最高額抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供抵押擔保，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形的，抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。對“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權”這一最高額抵押基礎關系，《擔保法》第60條規(guī)定：“借款合同可以附最高額抵押合同，債權人與債務人就某項商品在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。”如此看來，最高額抵押的基礎關系主要存在于借款合同和商品買賣合同當中，其中實踐中以借款合同為甚。
最高額抵押相比于一般抵押而言，具有一定的特殊性：（一）、最高額抵押是限額抵押。設定抵押時，抵押人與抵押權人協(xié)議約定抵押財產(chǎn)擔保的最高債權限額，無論將來實際發(fā)生的債權如何增減變動，抵押權人只能在最高債權額范圍內(nèi)對抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權。實際發(fā)生的債權超過最高限額的，以抵押權設定時約定的最高債權額為限優(yōu)先受償；不及最高限額的，以實際發(fā)生的債權額為限優(yōu)行受償。（二）、最高額抵押具有相對獨立性。最高額抵押的設定不以主債權的存在為前提，也不隨某一具體債權的消滅而消滅。（三）、最高額抵押擔保債權具有一定的不確定性。最高額抵押是擔保未來債權的，其所擔保的債權將來是否發(fā)生，債權額多少，都是不確定的。（四）、最高額抵押適用上有特定性。最高額抵押是對一定期限間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權的擔保，因而僅適用于有連續(xù)發(fā)生債權的法律關系，而不適用于僅發(fā)生一個獨立債權的情形。
最高額抵押在我們銀行業(yè)務實踐中被大量采用，與其優(yōu)越性是不可分的。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，商品生產(chǎn)經(jīng)營者所需要的資金大都通過我們銀行借貸而取得，以財產(chǎn)為擔保獲取銀行信用，融通資金，已成為經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。對于長期需要資金融通的商品生產(chǎn)經(jīng)營者而言，如果每次借貸都需要設定一個普通抵押權，辦理抵押物的選擇、評估、登記等手續(xù)，這不但使得程序繁瑣、效率低下，而且交易成本高漲，造成大量資源的浪費，不符合現(xiàn)代交易追求高效率的價值原則。
��二、最高限額的界定
且先看一案例。2008年9月23日，某行與借款人賈某、某廠簽訂了最高額抵押借款合同，合同約定，某銀行同意在2008年9月23日至2009年9月18日期間向賈某發(fā)放最高限額為25萬元的貸款，借款種類與用途以借款借據(jù)為準。其中，該最高額抵押借款合同第十五條附則第一款約定：本合同中最高貸款限額是指最高貸款本金余額不得超過最高限額，但如因本金計息、費用承擔等原因而使債權超過最高貸款限額的部分仍在抵押擔保的范圍。某廠以其所有的土地使用權為借款提供最高額抵押擔保，抵押擔保的范圍為本金、利息（含罰息、復息等）、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。2008年9月24日，某銀行向賈某發(fā)放了借款25萬元。至2009年4月21日起，賈某未再支付借款利息，根據(jù)合同約定，某銀行起訴至法院。法院審理后認為，《中華人民共和國擔保法》第59條規(guī)定：本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高債權額限度內(nèi)，以抵押物對一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保，故最高額抵押中的最高額是指債權最高額而非本金最高額。抵押權為物權之一種，《中華人民共和國物權法》第五條規(guī)定：物權的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。上述最高額抵押借款合同中的第十五條附則第一款的約定違反了《中華人民共和國擔保法》第59條之規(guī)定，應為無效，因某銀行已按最高額向賈某發(fā)放了貸款本金，故其本金利息、實現(xiàn)債權費用不再抵押擔保范圍之內(nèi)。為此，法院判決賈某不能以資金清償，則以某廠的土地使用權在最高限額25萬元內(nèi)按法定程序清償。至此，某銀行的貸款利息、違約金以及實現(xiàn)債權的費用就處于“懸空”狀態(tài)。
最高額抵押權的效力范圍到底包括哪些，《物權法》第四編“擔保物權”第十五章“一般規(guī)定”第一百七十三條規(guī)定：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定?！痹诘谑隆暗盅簷唷钡诙?jié)“最高額抵押權”第二百零七條規(guī)定：“最高額抵押權除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)一般抵押權的規(guī)定?！庇纱丝梢姡绻y行與借款人在最高額抵押合同中對最高額抵押權的效力范圍有約定的，從其約定；沒有約定的，最高額抵押權的效力范圍當然地包括主債權（本金）及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。但最高額抵押權的效力范圍與上述法院的“最高債權額”會是一個概念嗎？現(xiàn)行法律和司法解釋都沒有做出明確規(guī)定。像前述案例，某銀行就認為最高債權額僅僅指本金，與法院認定的標準截然相反，這應當引起我們深思。
現(xiàn)行各國立法、理論和實踐對最高額抵押權的最高債權額也即最高限額的認定標準都存在兩種不同的觀點：第一種觀點持“本金（主債權）最高限額說”，認為最高限額僅指本金，至于本金所產(chǎn)生的利息、遲延利息、違約金等附隨債權，在當事人沒有相反約定時，根據(jù)《物權法》的規(guī)定本為抵押效力所及，應不受最高限額的限制；第二種觀點持“債權最高限額說”，認為最高限額是指本金、利息、遲延利息以及違約金的合計最高金額，如果超過此金額，則無優(yōu)先受償權。像上述案例采用的認定標準即“債權最高限額說”。關于最高限額究竟應采用債權最高限額或本金最高限額，實務中一直存有爭論的，各國的立法也不同。《德國民法典》第1190條規(guī)定：“債權附有利息者，利息應計入最高額?！薄度毡久穹ǖ洹返?98條規(guī)定：“最高額抵押權人可就已確定的原本、利息及其他定期金以及因債務不履行而產(chǎn)生的損害賠償金的全部，以最高額為限度，行使其最高額抵押權。”可見德國、日本持債權最高限額說。但是我國臺灣一般學者通說認為，最高額抵押所擔保的債權額以不包含利息在內(nèi)為合理。
在司法實踐當中，多數(shù)案例都采取“本金最高限額說”，但也有不少法院判例采取“債權最高限額說”，如前述案例。這樣就造成了司法實踐的不統(tǒng)一，影響了法律的權威性。因此，以適當?shù)男问矫鞔_最高限額的認定標準就顯得非常必要。筆者通過最高額抵押在銀行機構的實踐，認為最高限額采“本金（主債權）最高限額說”較為合理。（一）、明晰概念。筆者認為“最高額抵押權的效力范圍”和“最高額抵押權的最高限額”是兩個不同的概念?！白罡哳~抵押權的效力范圍”如前所述同一般抵押權的效力范圍：“擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定?！边@個效力范圍直接以法律的形式給予了明確，所以再由當事人在合同中約定顯得不合邏輯。因此，當事人通過最高額抵押合同中需要約定的應該就只有最高本金額。（二）、從決算的時間要求看。最高額抵押是對一定期間連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保的，為此，最高債權額需要從一個時間節(jié)點上進行確定，這就是最高額抵押的決算期。決算期屆至，最高額抵押所擔保的債權額就由不確定狀態(tài)變?yōu)樘囟??？墒抢ⅲòㄟt延利息）、違約金以及實現(xiàn)債權的費用都不能在決算期屆至時特定。利息在本金未獲償還前，會一直產(chǎn)生，在借款人違約后，還會產(chǎn)生罰息。違約金要在借款人出現(xiàn)違約事項后才能確定，至于實現(xiàn)抵押權的費用，則更是需要確定最高額抵押擔保的債權額之后才能特定，否則要以何種名義去實現(xiàn)抵押權。所以，決算期屆至能確定的只能為本金，利息等附隨債權并不能確定。而且“實現(xiàn)債權的費用”其產(chǎn)生的基礎關系為抵押擔保關系，而“一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權”僅指借款合同和商品交易合同，因此，從這一方面看，也不應該將“實現(xiàn)債權的費用”納入最高限額的范圍。（三）、從實踐當中來看，最高額抵押限額采“本金最高限額說”符合借貸雙方當事人的共同利益。一方面，從銀行機構來說，有利于金融債權的保護。銀行與借款人在設定最高額抵押時，利息等附隨債權到底會發(fā)生多少，往往要受到多重因素的影響，比如利息政策、實現(xiàn)債權的時間、抵押物變賣的價格等，如果在最高額抵押合同中約定的金額僅指本金，那么銀行就有了確定的預期，只要本金不超過該限額，那么本金及相應的附隨債權都能夠得到有效的擔保，因為利息等附隨債權根據(jù)《物權法》的規(guī)定當然地在最高額抵押擔保的效力范圍之內(nèi)，這樣銀行就更加有提供融資的積極性。另一方面，從借款人來說，如采“債權最高限額說”，銀行只能對最高限額進行估算，為了其所有債權能獲得全面、充分的擔保，往往會過于嚴格地控制本金的數(shù)額，以避免本金加上附隨債權突破最高限額，這樣，借款人提供了很高價值的抵押物，卻不能獲得相應的資金，而且借款人最后到底能獲得多少資金，主動權控制在銀行手中，借款人無從把握，這樣不利于滿足借款人的融資需求，打亂其資金使用計劃。特別是在當前中小企業(yè)融資困難的環(huán)境之下，“最高債權限額說”更會加劇這種融資困境。（四）、體現(xiàn)意思自治原則。銀行與借款人設定最高額抵押的目的主要在于為債權人的債權實現(xiàn)提供保障，因此對所設定的最高額抵押擔保的最高限額應充分尊重當事人的真實意愿。既然“本金最高限額說”符合銀行及借款人雙方當事人的利益需求，符合當事人的主觀意愿，那么如果當事人在最高額抵押合同中沒有相反的意思表示，我們就可認為合同中約定的最高債權額為“本金限額”。
��三、最高額抵押物的查封
先看一案例：借款人章某于2007年12月5日向某行申請貸款200萬元，由第三者周某房地產(chǎn)抵押，同日在相關登記部門辦理了抵押登記手續(xù)，抵押登記債務發(fā)生的期間為2007年12月5日至2009年12月4日。某行當日向章某發(fā)放貸款200萬元，約定到期日為2008年12月1日。2008年10月9日，徐某（周某之夫）因欠蔣某材料款60余萬元，被蔣某起訴并申請對徐、周夫妻共同財產(chǎn)（抵押物）采取財產(chǎn)保全措施，并到相關部門辦理了協(xié)助執(zhí)行手續(xù)。2008年12月1日章某歸還200萬元借款本息后，于2008年12月2日申請再次貸款200萬元（該行未知抵押物被查封，徐某、周某也未告知），該行根據(jù)最高額抵押合同發(fā)放貸款200萬元，期限從2008年12月2日至2009年12月1日，由于該行發(fā)放貸款在法院查封抵押物之后，200萬元能否就抵押物優(yōu)先受償成了整個案件的關鍵。法院經(jīng)審理認為，該行第一筆借貸行為已經(jīng)完成，第二筆放貸（即2008年12月2日發(fā)放）在法院財產(chǎn)保全（2008年10月9日）長達近二個月之后發(fā)生，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第81條規(guī)定：“最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者執(zhí)行程序被查封后或者債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權”，告知該行無優(yōu)先受償權。雖然后來經(jīng)向上級法院申請復議，該行取得了抵押物的優(yōu)先受償權，但該案例引發(fā)的最高額抵押期間抵押物被查封給我們銀行帶來的風險還是不容忽視的。
《中華人民共和國物權法》第二百零六條規(guī)定：有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：（一）、……（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；在最高額抵押權存續(xù)期間，抵押財產(chǎn)被法院查封、扣押的，其有可能被拍賣或者變賣。抵押財產(chǎn)被擔賣、變賣的價格直接影響到最高額抵押權人債權利益的實現(xiàn)，為確保自己的利益，在抵押財產(chǎn)被查封、扣押時，最高額抵押權人一般都希望被擔保的債權額盡早確定。此外，查封、扣押抵押財產(chǎn)實際上隔斷了抵押財產(chǎn)與擔保債權的關系，也脫離了最高額抵押人和最高額抵押權人對抵押財產(chǎn)的影響和控制，因此，無論是從保護最高額抵押權人、其他債權人利益的角度，還是從穩(wěn)定擔保關系的角度，都應當確定最高額抵押所擔保的債權額。上述法院根據(jù)《擔保法司法解釋》所作出的認定是完全正確的，但是他忽視了一個重要的問題，銀行機構如何能夠知道抵押物已經(jīng)被查封、扣押的事實。實踐當中，由于最高額抵押擔保的特性，我們銀行存在著針對同一最高額抵押合同發(fā)放多筆貸款的情形，由于對抵押物進行登記是在簽訂最高額抵押合同時完成的，如果在最高額擔保期間因第三人主張債權而申請對抵押物進行查封、扣押，銀行將無從知曉，像前述案例，銀行在蔣某訴徐某欠款糾紛一案進入法院執(zhí)行拍賣程序，法院到該行提取已抵押的房地產(chǎn)權證時才發(fā)覺抵押物將被拍賣。銀行對善意的行為卻要承擔如此巨大的風險，筆者認為顯得不合情理。
最高額抵押的債權額在抵押物被查封、扣押時確定，這勿庸置疑，但這只是原則性規(guī)定，實際中該如何操作呢？《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第27條規(guī)定：“人民法院查封、扣押被執(zhí)行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數(shù)額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據(jù)證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數(shù)額從其知道該事實時起不再增加?！备鶕?jù)該規(guī)定，該行在2008年12月2日發(fā)放200萬元貸款時并未接到法院查封的相關通知，同時法院也沒有確鑿證據(jù)證明該行存在“應當知道查封事實”的情形，法院僅以原則性條款判定該行對抵押物喪失優(yōu)先受償權有失公平。但實踐中也有反對者提出該案不能適用最高院的查封、扣押規(guī)定，而應適用《物權法》“抵押財產(chǎn)一經(jīng)查封，最高額抵押債權確定”的規(guī)定，原因在于該規(guī)定作為最高院的司法解釋其效力低于《物權法》。對此筆者認為，首先，眾所周知，法律條款具有概括性，在適用時往往要輔以相應的實施細則，在《物權法》實施細則尚未出臺之際，適用司法解釋的相關規(guī)定也是理所當然，更何況根據(jù)《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第5條：最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力。筆者認為該查封、扣押規(guī)定與《物權法》并不矛盾，只是對查封、扣押在確定最高額抵押債權的程序問題上的細化，使之具有可操作性，不存在效力低于法律一說；其次，該行與客戶已經(jīng)簽訂了最高額抵押合同并進行了抵押登記，如果在最高額期限內(nèi)該行發(fā)放每筆貸款都要到登記部門去查詢是否存在查封、扣押情形，那么最高額抵押也就失去了存在的意義，筆者認為銀行沒有法定的查詢義務；再者，如果法院的查封通知未送達該行，那么該行不存在“知道或者應當知道”的情形，則所為行為不承當法律上的責任，因為此時該行是善意第三人，法律規(guī)定善意方的行為有效。但我們也要清醒地看到，當前人民法院在執(zhí)行了查封、扣押之后，履行通知義務的并不多見，我們銀行為了控制風險，往往無奈地在最高額期間內(nèi)發(fā)放貸款時主動去登記機關查詢查封情況，這不但提高了交易成本，而且作為查詢主體名不正言不順，所以希望在《物權法司法解釋》出臺時對該程序問題能夠作進一步明確。
