FCPA 賄賂 合規(guī) 內(nèi)部控制 合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)
一、引言
經(jīng)濟(jì)中賄賂行為，這些行為妨礙了公平競(jìng)爭(zhēng)的原則，也降低了經(jīng)濟(jì)的效率。近年以來，F(xiàn)CPA（美國(guó)反海外腐敗法， Foreign Corrupt Practices Act）的處罰案例越來越多，處罰金額越來越大，動(dòng)輒上億，數(shù)十億美元。這就使得很多的跨國(guó)企業(yè)在海外投資和經(jīng)營(yíng)中，特別是在腐敗高風(fēng)險(xiǎn)國(guó)家經(jīng)營(yíng)中存在很大的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于一個(gè)中國(guó)企業(yè)而言，很多施行“走出去”的全球戰(zhàn)略，在海外投資同樣也面臨著當(dāng)?shù)胤傻募s束。
不論對(duì)于外資來中國(guó)，還是中國(guó)的本土企業(yè)走出去，如何建立有效的內(nèi)部控制制度和程序，使所有內(nèi)部組織和員工在經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的過程中嚴(yán)格遵守當(dāng)?shù)氐姆ㄒ?guī)和公司政策，并治理腐敗，這都是合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理必須要面對(duì)的課題，下面以三個(gè)FCPA的處罰案例，分析有效的內(nèi)部控制程序，以避免在國(guó)際業(yè)務(wù)中的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。
二、案例分析
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阿朗因內(nèi)部控制漏洞受到處罰可以追溯到合并前的朗訊，2006年12月朗訊與美國(guó)司法部和美國(guó)證券交易委員會(huì)達(dá)成三年期限的延后起訴協(xié)議，分別支付100萬美元和150萬美元調(diào)查和處理針對(duì)朗訊的腐敗舉報(bào)，并雇傭一個(gè)指定的獨(dú)立監(jiān)督員協(xié)助執(zhí)行“強(qiáng)制改進(jìn)行動(dòng)”。起因是自2000年至2003年朗訊舉辦過315次中國(guó)客戶至美國(guó)的考察，其中包含了娛樂和觀光項(xiàng)目，但朗訊公司對(duì)此作了不恰當(dāng)?shù)呢?cái)務(wù)記錄，從而觸犯反海外腐敗法的賬簿和記錄條款和內(nèi)部控制條款。為此，朗訊必須采用修正的內(nèi)部控制政策和流程，并在美國(guó)宣布解雇其中國(guó)區(qū)的四名主管人員。
2006年底，阿爾卡特和朗訊（以下稱阿朗）正式合并。2010年年底阿朗與美國(guó)司法部達(dá)成延遲起訴協(xié)議（DPA），并支付總值超過1.37億美元的罰款。法庭揭示的犯罪事實(shí)證明阿朗及其三個(gè)子公司共謀觸犯反賄賂，賬簿和記錄，及內(nèi)部控制條款，涉及的國(guó)家包含哥斯達(dá)黎加，洪都拉斯，馬來西亞和臺(tái)灣。阿朗的商業(yè)模式中被證明有利用腐敗獲取或維持商業(yè)利益的傾向。
內(nèi)部管理中的主要問題包括：
1、使用第三方代理和顧問公司向外國(guó)官員行賄以在全球范圍內(nèi)尋求商業(yè)機(jī)會(huì)；
2、通過銷售費(fèi)用預(yù)測(cè)（FSE， Forecast of Sales Expenses）和對(duì)此的審批流程，支付費(fèi)用給顧問公司后，由顧問公司完成無法準(zhǔn)確描述的市場(chǎng)服務(wù)；
3、首席執(zhí)行官或者由其授權(quán)的人員、組織沒有進(jìn)行如下鑒別：對(duì)顧問公司存在與否，地址，以及提供的服務(wù)是否存在利益沖突，是否與政府官員有關(guān)；
4、高層職員知道有賄賂存在，或者知道有很大可能存在賄賂；
5、為隱蔽上述事實(shí)，阿朗雇員在郵件中采用化名描述外國(guó)官員或者提供秘密信息的人士；
6、阿朗公司及其雇員知道或者故意忽略如下事實(shí)：許多銷售費(fèi)用預(yù)測(cè)表（FSE， Forecast of Sales Expenses）和服務(wù)協(xié)議申請(qǐng)表（SAR， Service Agreement Request）沒有準(zhǔn)確反應(yīng)真實(shí)狀態(tài)和目的。
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公司因共謀和教唆行賄而觸犯美國(guó)反海外腐敗法。2012年初，丸紅株式會(huì)社同美國(guó)司法部達(dá)成為期2年的延遲起訴協(xié)議，并支付5460萬美元的罰款。丸紅是一家總部設(shè)在東京的日本公司，自1995年至2004年間，向尼日利亞政府官員行賄以獲取建設(shè)液化天然氣合同，合同總值達(dá)60億美元。
本例的特殊之處在于，犯案公司注冊(cè)地和經(jīng)營(yíng)地皆不在美國(guó)，唯一“國(guó)內(nèi)關(guān)注”部分為1、丸紅株式會(huì)社的雇主是一個(gè)合資公司，而該合資公司由兩個(gè)美國(guó)公司設(shè)立的；2、丸紅株式會(huì)社的犯案雇員是美國(guó)公民（注：本例中另外幾個(gè)美國(guó)公司也受到了嚴(yán)厲處罰）。
在延遲起訴協(xié)議中，丸紅株式會(huì)社同意在如下領(lǐng)域合作：
1、披露所有與腐敗支付，虛假陳述或者不當(dāng)內(nèi)部控制相關(guān)的財(cái)務(wù)記錄，文件和證據(jù)；
2、丸紅株式會(huì)社指派資深人士代表本公司在任何時(shí)間提供完整，真實(shí)和準(zhǔn)確的上述信息；
3、一旦接到請(qǐng)求，需最大努力請(qǐng)當(dāng)事人出面以了解情況或提供證詞；
4、上述信息，證詞，文件，記錄或其他證據(jù)，丸紅株式會(huì)社保證其符合適用的法律和法規(guī)。
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作為一個(gè)僅針對(duì)個(gè)人起訴案例，美國(guó)司法部承認(rèn)摩根士坦利公司擁有完善和有效的合規(guī)系統(tǒng)，起訴對(duì)象僅為一個(gè)美國(guó)公民。事件起因是前摩根士坦利總監(jiān)彼得森為追求個(gè)人利益，與他人共謀騙過公司內(nèi)控制度，于2002年至2008年間向上海市盧灣區(qū)政府官員行賄，以獲得不正當(dāng)?shù)姆康禺a(chǎn)交易利益。2008年12月，摩根士丹利因懷疑彼得森涉嫌違反反海外腐敗法將其解雇。
本例的特殊之處在于描述了摩根士坦利的合規(guī)程序和內(nèi)部控制制度：
1、公司內(nèi)部有一個(gè)付款審批系統(tǒng)以鑒別不當(dāng)支付行為；
2、合規(guī)部門有500人的規(guī)模，負(fù)責(zé)人是公司高層領(lǐng)導(dǎo)，可以直接向董事會(huì)報(bào)告。有反腐敗政策和程序，并對(duì)全公司員工培訓(xùn)；
3、有24小時(shí)免費(fèi)舉報(bào)電話；
4、全公司員工需每年進(jìn)行道德規(guī)范的回顧和確認(rèn)；
5、有專門針對(duì)FCPA的培訓(xùn)；
6、設(shè)立了一個(gè)有效的審批系統(tǒng)，以防止不當(dāng)支付；
7、持續(xù)評(píng)估和改進(jìn)合規(guī)程序，并有改進(jìn)的實(shí)例能夠證明。
根據(jù)如上三個(gè)處罰案例，只有建立一整套完善的合規(guī)體系，才是避免企業(yè)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的最有效途徑。同樣，建立完善的合規(guī)體系也是防止FCPA處罰的最優(yōu)選擇。
三、適當(dāng)和有效的合規(guī)建設(shè)的操作實(shí)踐
首先辨識(shí)和確定公司內(nèi)部所有的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，按照合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性和影響，決定合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)先考慮序列；
據(jù)此建立合規(guī)體系，合規(guī)體系職能是通過盡職調(diào)查來預(yù)防和發(fā)現(xiàn)違法行為，并倡導(dǎo)和培育一種企業(yè)合規(guī)文化。對(duì)于小型或者微型企業(yè)，其中最少需包含如下前七個(gè)職能，對(duì)于愿意在合規(guī)管理方面投入較大成本的企業(yè)，可以采用相對(duì)完善的合規(guī)程序：
1、設(shè)立政策，標(biāo)準(zhǔn)和流程以防止和檢測(cè)不合規(guī)行為。
2、合規(guī)程序需獲得高層領(lǐng)導(dǎo)的支持。公司最高管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)了解合規(guī)程序的內(nèi)容和運(yùn)行機(jī)制，并監(jiān)督合規(guī)程序的執(zhí)行；高層領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)確保有效的合規(guī)程序，并指定首席合規(guī)官負(fù)責(zé)合規(guī)和道德程序的整體運(yùn)行；首席合規(guī)官定時(shí)匯報(bào)給高層領(lǐng)導(dǎo)，并配備足夠的資源，權(quán)限。
3、組織應(yīng)投入與組織規(guī)模匹配的合理工作量，通過過盡職調(diào)查鑒別不當(dāng)行為的職員。
4、組織應(yīng)當(dāng)按照合規(guī)理念，采取合理的步驟定期通過培訓(xùn)和溝通以指導(dǎo)公司全體職員的履行職責(zé)時(shí)行為得當(dāng)合規(guī)，全體職員包含管理機(jī)構(gòu)，高層職員，普通雇員以及代理。
5、采用監(jiān)控和審計(jì)手段評(píng)估合規(guī)程序，公共的舉報(bào)程序接收匿名或保密舉報(bào)，且保證舉報(bào)人不會(huì)被報(bào)復(fù)。
6、組織的合規(guī)程序應(yīng)當(dāng)持續(xù)改進(jìn)和加強(qiáng)。
7、發(fā)現(xiàn)不當(dāng)行為，應(yīng)采取合理的糾正措施，并改進(jìn)合規(guī)程序，以杜絕類似不當(dāng)行為的發(fā)生。
8、每年做商業(yè)道德規(guī)范的確認(rèn)；對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)職員和項(xiàng)目做適當(dāng)提醒等。
9、設(shè)定匿名舉報(bào)系統(tǒng)，保證舉報(bào)人不被報(bào)復(fù)。每項(xiàng)舉報(bào)都需調(diào)查，形成調(diào)查結(jié)果并準(zhǔn)確記錄。
匿名舉報(bào)途徑既可以作為舉報(bào)渠道發(fā)揮監(jiān)控作用，也可通過這一過程提出建議和意見。企業(yè)致力于建立安全和保密的舉報(bào)機(jī)制，在員工和商業(yè)伙伴中建立起對(duì)企業(yè)和合規(guī)審查制度的信心。這種機(jī)制能起到另一個(gè)強(qiáng)有力的信號(hào)：企業(yè)對(duì)待違反合規(guī)審查制度的行為的嚴(yán)肅態(tài)度，并就這些行為和可能產(chǎn)生的問題提供指導(dǎo)。
10、對(duì)不當(dāng)行為處罰并存檔，為防止該類不當(dāng)行為，據(jù)此定期修訂合規(guī)程序。
11、公司管理層定期（一般為1年）評(píng)估發(fā)生不當(dāng)行為的風(fēng)險(xiǎn)，降低不當(dāng)行為的發(fā)生可能性。
12、定期對(duì)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估。
